【国际法研究】黄影：海洋法中低潮高地的领土属性及其确定规则

根据该公约第13条规定,低潮高地是指“在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地”。

这一描述性的定义表明低潮高地兼具陆地和海洋的 ... 【国际法研究】黄影：海洋法中低潮高地的领土属性及其确定规则 2019-09-2317:49 来源:国关国政外交学人 原标题：【国际法研究】黄影：海洋法中低潮高地的领土属性及其确定规则 作者系天津外国语大学国际关系学院讲师 关键词：低潮高地;领土属性;占有;海洋法;国际法;南海仲裁案 内容摘要 低潮高地是随着现代海洋法的发展而逐渐形成的概念。

低潮高地与岛屿概念的剥离以及沿海国管辖权的扩张,引发了低潮高地的领土属性争议。

占有虽然是与低潮高地领土属性密切相关的概念,但并非其判断标准。

现阶段条约规则从侧面映射了低潮高地的领土属性,而司法实践并未在该问题上形成一致的态度和做法。

低潮高地领土属性的确定规则,应从领土法和海洋法的双重视角加以审视,同时也必然要求将不同地理形态的低潮高地,置于海洋法所确立的不同性质的海洋区域中考虑。

南海仲裁庭对南海各岛礁单独定性的做法无视南海群岛的整体性,因此在确定其领土属性问题上存在严重谬误。

低潮高地是１９５８年«领海和毗连区公约»提出的新概念,并为１９８２年«联合国海洋法公约»(以下简称«公约»)沿袭使用。

根据该公约第１３条规定,低潮高地是指“在低潮时四面环水并高于水面但在高潮时没入水中的自然形成的陆地”。

这一描述性的定义表明低潮高地兼具陆地和海洋的双重自然属性。

在高潮时,低潮高地没入周边海域,而在低潮时则可形成高于海面的陆地。

因此,尽管低潮高地是随着海洋法逐渐发展而形成的概念,但由于其低潮时高出水面并形成一定面积的陆地,沿海国仍可能对其进行某种形式的控制和利用,进而提出主权要求,从而导致领土法与海洋法就低潮高地领土属性问题产生交错。

与领土取得相关的传统国际法主要关注确定领土主权归属的法律依据,较少涉及领土主权客体的确定规则,即可构成国家领土的客体范围。

历次海洋法编纂会议及其产生的海洋法国际文件对此也均未涉及,同时基于其本身独特的自然属性,低潮高地能否成为国际法中的领土从而可根据领土取得规则取得主权的问题,在理论和实践中尚无定论。

法律上的空白和争议对一些国家企图通过法律途径解决长期存在的领土主权和海洋划界争议起到了激励和推动作用。

２０１３年１月２２日,在向中国政府递交的«通知和主张声明»中,菲律宾要求根据«公约»第２８７条和附件七的规定组成仲裁庭,解决中菲两国在南海地区的领土主权和海洋权益争议。

在最终提交的诉状中,菲律宾请求仲裁庭裁决美济礁、仁爱礁和渚碧礁是低潮高地,没有领海、专属经济区和大陆架,也不是能通过先占或其他方式据为己有的地物(第４项仲裁请求),美济礁和仁爱礁是菲律宾专属经济区和大陆架的一部分(第５项仲裁请求)。

菲律宾的这两项仲裁请求可归纳为两个问题:一是根据美济礁等海洋地物的自然属性判断其是否为低潮高地,二是美济礁等海洋地物是否可通过领土取得方式取得主权,即确定这些海洋地物的领土属性。

对此,可从两方面进行批判:首先,综合运用科学和法律方法确定美济礁等海洋地物并非低潮高地。

其次,即使这些海洋地物是低潮高地,但仍可成为国家领土的一部分,进而可通过国际法中的领土取得规则取得其主权。

因此,为从根本上对菲律宾的主张加以辩驳,明确低潮高地的领土属性,从而进一步澄清其确定规则是需要解决的首要问题。

1国际法中领土属性的概念 (一)领土属性的国际法意涵 领土属性并非国际法中的固有概念,迄今为止尚不存在关于领土属性的准确定义。

早期虽有学者关注过可构成国家领土的标准问题,但并未从一般意义上加以详细论述,也并未明确提出领土属性的概念。

日本国际法学者田中羲文在讨论低潮高地法律地位时,首次明确提出领土属性的概念,并结合相关案例进行了专门论述。

我国国际法学者对于领土属性的讨论在“南海仲裁案”之前尚未得以展开,该案之后有少数学者开始关注该问题,关注焦点主要集中于低潮高地可否被据为己有。

其中樊文光是为数不多的直接讨论领土属性问题的学者,他认为领土属性即是指能否通过先占方式取得陆地领土主权的问题。

其他学者也主要从这一角度出发,将领土属性与低潮高地可否通过占有方式取得主权的问题相结合进行讨论。

综合现有的研究成果可知:第一,领土属性是与可构成国家领土的客体范围相联系的概念。

第二,学界关于领土属性的讨论和研究的重点在于低潮高地可否通过占有的方式取得主权。

因此,本文认为,在一般意义上,国际法中的领土属性是指某一陆地部分可否成为一国领土从而通过领土取得规则取得领土主权的性质。

具体到低潮高地的领土属性,即指低潮高地可否构成国家领土,并通过国际法中的领土取得规则取得其领土主权。

展开全文 (二)领土属性与占有的关系 作为国家最基本物质基础的陆地领土通常情况下应该是“坚实的土地”,而其他类型的领土,如领海、领空都是陆地领土的附属物,其主权取决于是否存在陆地领土主权。

可被占有性质是成为国家领土主权客体的物理标准,但单独满足这一标准并不意味着在法律上必然可成为一国的领土,如南极、月球,虽然具备可被占有的自然属性,但根据相关国际法规则,已无法成为任何国家的领土。

因此,领土属性的确定既要从事实上进行判断(物理属性),也要从法律层面上加以解读(法律属性)。

在实体规则方面,国际法中不存在任何一项普遍性条约明确规定构成国家的领土必须满足可被占有的条件,而主要以习惯国际法形式存在的调整领土取得的国际法规则,则由于缺乏国家实践的支撑尚未形成相关规则。

在司法实践方面,国际司法机构也并未发展出较为成熟和统一的做法。

因此从法律角度看,无法通过占有方式取得主权不能成为否定领土属性的理由和依据。

陆地领土最明显的外部表征即是可通过占有的方式取得以维持领土最低限度的稳定,从而使国家能够在其领土范围内行使排他性权力。

这也是学者通常将领土属性与可否占有的问题结合讨论的原因。

但领土属性的确定与对领土的占有是相互联系但又相互独立的两个问题。

对领土实施的占有行为仅可作为确定领土主权归属的依据,而并非判断领土属性的标准。

罗马法中的占有观念经格劳秀斯引入国际法后,在国际法语境下,演变成不同的表述方式,主要包括先占、占有、据为己有。

尽管三者都与对领土的占有和控制相关,但各自的性质和适用情形均不相同。

“先占”的罗马法渊源使其首先与对无主地的先占行为相联系,并作为西方殖民国家进行殖民扩张的国际法依据加以援引,随后逐渐发展成有效先占规则。

该规则的适用必须同时满足两个条件,即被占有的客体为无主地以及对无主地实施有效占有行为,④而前者是从根本上决定是否适用有效先占。

相较于先占,“占有”的含义较为清晰,意义也更为普遍。

与先占可作为领土取得规则适用不同的是,占有指代一种占有的事实状态,由这种事实状态证实或者推断出领土主权。

因此,尽管解决领土主权争端的司法和仲裁实践,呈现出不断强化有效占有在最终确定争议领土主权归属之中作用的趋势,但国家的有效占有行为本身并不能成为确定领土主权的权原,而必须与其他规则如其他国家的承认、默示、禁反言等规则结合适用,并作为取得领土主权的合法性依据。

据为己有在国内法中通常的含义是占用,即将某物据为某人的财产,而在国际法中尚不存在统一明确的定义,学者一般将其含义等同于取得领土主权。

但通过分析占用适用的具体情形可知,其多适用于国家间存有领土属性争议的情形。

与先占和占有都不同的是,占用更多的是与可否将争议领土据为己有(即取得主权)相关而非占有行为本身,因为其取得领土主权的依据可能并非占有行为。

因此,先占和占有作为国际法中占有最常见的表述方式,通常适用于确定不存在领土属性争议而仅涉及领土主权归属争议的情形,而占用虽与领土属性相关,但也并未单纯强调占有的决定性作用。

综上,迄今为止国际法中的领土属性问题尚未引起广泛关注,学者多将其与可否通过占有方式取得争议领土主权相联系,从而造成一种误解,即只有通过占有方式进行事实上的占有才能确定领土属性。

通过上文分析可知,国际法中的领土属性概念虽与占有行为密切相关,但两者仍然存在本质区别。

领土属性涉及从事实和法律两个层面判断可构成领土本身的属性和资格,从而可否依据国际法中的领土取得方式取得其主权。

占有在国际法中具有不同的表述方式,但多作为确定领土主权归属的依据,尽管并非单一依据。

领土属性是作为领土本身所固有的性质和属性,而占有行为则是国际法对领土主权归属的外在法律评价。

2条约法规则与低潮高地领土属性的认定 (一)低潮高地条约法规则的历史演变 低潮高地概念是２０世纪现代国际海洋法发展的产物,其正式提出是在１９５８年联合国主持召开的第一次海洋法会议上。

在此之前,低潮高地的表述通常是“高地”,或者“干礁和干滩”。

早期的海洋法实践并未明确区分岛屿和低潮高地,而将邻近海岸的低潮高地视为岛屿的一种。

在１９３０年国际联盟召开的第一次海牙国际法编纂会议上,这种做法仍得到一些国家的坚持,但遭到其他国家反对。

自此低潮高地与岛屿概念开始逐渐剥离,尽管低潮高地的概念尚未被正式提出。

１９５８年第一次联合国海洋法会议采纳了美国的提议,首次使用“低潮高地”这一崭新的概念,并赋予其与岛屿不同的法律地位。

关于低潮高地的规定主要体现在会议最终通过的«领海和毗连区公约»第１１条规定之中,该条规定确立了现代海洋法中低潮高地法律地位的基础性规则: １.低潮高地是指低潮时四面环水但露出水面,而在高潮时没入水下,自然形成的陆地区域。

如低潮高地的全部或部分位于距离陆地或者岛屿的距离不超过领海宽度的范围内,该高地的低潮线可作为测量领海宽度的基线。

２.当低潮高地全部与大陆或者岛屿的距离超过领海的宽度,则该高地没有其自己的领海。

１９８２年«公约»沿袭了１９５８年«领海和毗连区公约»的规定,并在此基础上进一步细化了低潮高地的规定,主要包括第７条(直线基线)、第１３条(低潮高地)、第４７条(群岛基线)等。

对此有两点值得注意。

首先,«公约»中低潮高地的概念对不同类型的海洋地物进行了法律上的简化,即«公约»不考虑各种海洋地物具体的地理形态,而仅以是否在高潮时露出水面作为划分岛屿(包括岩礁)与低潮高地的唯一标准。

其次,在«领海和毗连区公约»中,第１１条关于低潮高地的规定与第１０条关于岛屿的规定,是前后衔接的两条规定。

而在«公约»中,第１３条关于低潮高地的规定与第１２１条关于岛屿的规定,已经分属完全不同的法律制度,岛屿成为一项独立的法律制度,与低潮高地彻底剥离,而低潮高地更多的是作为确定领海基线的因素加以规定。

(二)条约法规则对低潮高地领土属性的隐含映射 陆地和海洋两种空间秩序由不同的法律规则调整,但根据“陆地统治海洋”这一海洋法基本原则,国家基于陆地领土主权取得相应的海洋权益。

作为调整和规制国家海洋权益的海洋法规则,不应决定或者涉及领土主权问题,而这并不意味着海洋法规则不会对领土属性的确定(而非领土主权的归属)产生任何影响。

从其演变历史可知,海洋法规则和制度在不同程度上隐含地折射出对确定低潮高地领土属性的影响,主要表现在以下方面: 首先,低潮高地对于确定领海基线的作用。

低潮高地的这一作用主要体现于«公约»第７条第４款以及第１３条第１款的规定。

根据前一款规定,如低潮高地上筑有永久高于海平面的灯塔或类似设施,或低潮高地作为划定基线的起讫点已获一般国际承认,则该低潮高地可作为划定直线基线的起讫点,这一规定已经在事实上承认低潮高地可成为沿海国的领土。

而后一款则规定,全部或者部分位于领海范围内的低潮高地的低潮线,可作为测算领海宽度的基线。

从该款规定的形成历史来看,其最初来源于１９３０年海牙国际法编纂会议上各国关于低潮高地和岛屿关系的争论。

以美国为首的国家主张“任何自然形成的,在低潮时高于海平面并在低潮时四面环水的地球表面的一部分都应该被认为是岛屿”,而以英国为代表的国家则持相反看法。

最后预委会采取了折中的做法,赋予领海范围内的低潮高地在确定领海基线时的效力,并最终演变为«公约»第１３条第１款的规定。

尽管这并不意味着低潮高地在所有方面都被视为岛屿,但在确定领海基线方面,低潮高地可能具有和岛屿相同的法律地位。

该条规定明确了不同地理位置的低潮高地在确定领海基线中的不同作用,而并未对其领土属性做出任何否定性评价。

相反,在现代海洋法中低潮高地和岛屿制度虽已完成剥离和分野,但是该条规定仍从侧面反映出两者的同源,尽管这种同源基于低潮高地本身的自然属性而有所稀释和减弱。

其次,不同海域对于确定领土属性的间接影响。

现代海洋法的显著特征是沿海国权利义务的空间区域化,沿海国在不同的海域中享有不同的权利并承担不同的义务。

这一权利和义务的差异性,也会对不同区域内低潮高地的领土属性的确定产生影响,如位于领海内的低潮高地,由于沿海国对领海享有主权,并及于领海的海床和底土,因此沿海国对其享有确定的主权。

而当低潮高地位于专属经济区或公海范围内,鉴于其本身所具有的特殊的物理属性,在判断其领土属性时,必然需要考虑不同海域的法律地位以及国家具体的权利和义务关系。

最后,群岛概念对于确定领土属性的隐含意义。

群岛制度是«公约»针对不同地理形态国家所享有的海洋权利所做出的特殊规定。

该公约第４６条第２款规定,“群岛”是指一群岛屿,包括若干岛屿的若干部分、相通的水域和其他自然地形,彼此密切相关,以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体,或在历史上已被视为这种实体。

按照这一定义,群岛的组成部分应该包括岛屿、水域和其他自然地形。

其中其他自然地形应理解为和岛屿相对应的概念,即在高潮时没入水下的海洋地物,包括低潮高地以及水下地物(即在低潮时仍没入水下的地物)。

群岛作为不同类型海洋地物集合而成的地理实体,其整体本身可构成国家领土。

毫无疑问,低潮高地作为群岛的一部分自然也可成为国家领土的一部分。

然而,此时低潮高地领土属性的确定标准即转化为其在事实和法律上是否构成群岛的组成部分。

3司法实践与低潮高地领土属性的法律认定 (一)直接涉及领土属性的司法实践 较之条约法规定上的空白,涉及低潮高地领土属性的司法实践相对丰富,但仍未形成一致性做法。

通过梳理和总结涉及低潮高地领土属性问题的司法案例可知,国际司法机构通常采用以下三种处理方式。

１.整体处理 最早的代表性案例是１９５３年英法之间的“曼基埃和埃克里荷斯岛屿主权案”。

在请求国际法院判定位于英吉利海峡内的曼基埃和埃克里荷斯两组小岛和岩礁的主权归属时,英国和法国特别强调,要在可对其进行占有的基础上加以确定。

法院认为应将双方争议的岛礁范围限制在可对其进行实际占有的范围内,因此仅需要在整体上对其主权归属做出认定,而不需要具体决定每一群岛的组成部分。

在判决中,法院也未明确将那些无法对其进行占有的海洋地物排除在主权范围之外,而是从整体上将这两组群岛的主权判归英国所有。

法院采取这种整体处理方式,一方面是基于当事国双方共同的诉求以及诉讼效率的考虑,另一方面则是因为在当时的背景下,岛礁和低潮高地等其他类型海洋地物的区分尚不十分明显,因而未在当事国之间引起关于海洋权益的争议,并不能由此认为法院在本案中认为无法对其进行实际占有而否定其领土属性。

整体处理方式的另一典型案例是１９９６年厄立特里亚与也门之间的“红海领土主权和海洋划界案”。

厄立特里亚和也门的争议岛屿主要包括四个岛群,这些岛群由众多的岛屿、小岛、岩礁和低潮高地组成。

争议双方均未对构成各个岛群的岩礁和低潮高地单独提出主权要求,而是请求仲裁庭从整体上确定争议岛群的主权归属。

仲裁庭最后突破了各方当事国的仲裁请求,基于相关历史、事实和法律因素的考量,从整体上确定了包括低潮高地在内的四个争议群岛的主权归属。

在本案中,低潮高地的领土属性问题并未引起双方争议,仲裁庭将低潮高地作为群岛的一部分,附随群岛整体的主权归属。

在此,仲裁庭首次明确裁定低潮高地作为群岛组成部分的主权归属,确定了低潮高地的领土属性,并延续了国际法院之前整体处理的方法。

２.模糊处理 ２００１年卡塔尔诉巴林“海洋划界和领土主权案”,则是涉及低潮高地领土属性问题的转折性案件,国际法院在该案中确立的模糊性处理方式成为之后司法实践的指导,一直延续至２０１２年尼加拉瓜诉哥伦比亚的“领土和海洋争端案”。

在本案中,卡塔尔和巴林针对同时位于两国领海范围内的法斯赫特—迪巴尔(FashtadDbali)低潮高地的主权归属问题产生争议。

巴林主张低潮高地在本质上应是领土,可依据国际法中的领土取得规则取得其领土主权,卡塔尔则持相反意见。

由于双方针对低潮高地领土属性问题的争议,只是双方领海划界争议的一小部分,因此法院并未对此进行深入论述,但其简短的几段论述产生了深远影响,并确立了之后司法机构模糊处理的基调。

国际法院从«公约»关于低潮高地的相关规定出发,在对巴林的主张进行分析的基础上首先指出,巴林的主张是否成立取决于低潮高地是否构成领土,并可依据领土取得规则和原则取得领土主权,即确定低潮高地的领土属性。

法院认为,本案具有决定性作用的问题是,当低潮高地位于两国重合的领海范围内时,可否通过占有的方式取得低潮高地的主权。

法院接下来作出了两段非常重要的论述: 条约法并未明确规定低潮高地能否被认为是“领土”的问题。

本法院也未意识到存在可能构成习惯国际法的广泛的国家实践,从而明确允许或排除对低潮高地的占有。

只在海洋法中确立了一些关于距离海岸相对较近的低潮高地的授权性规则。

现存的稀少规则并未证实这样一般性的假设,即低潮高地是和岛屿地位相同的领土。

岛屿作为“坚固的陆地”并受领土取得规则和原则的调整从未被质疑。

海洋法赋予岛屿和低潮高地法律效力的差异明显。

因此,在不存在其他规则和法律原则的情况下,从取得主权的角度来看,低潮高地和岛屿与其他陆地领土完全等同尚未确立。

在本案中,国际法院首次明确正面直接对低潮高地的领土属性问题做出回应,尽管态度仍然暧昧不清。

该段论述在之后的案例中被频繁援引,并成为否定低潮高地领土属性的最主要依据。

但是国际法院对于法斯赫特—迪巴尔低潮高地是否构成领土的考虑,是置于领海划界背景下进行的,因此法院仅用短短几个段落对此进行论述,同时也是将其与岛屿进行对比后得出结论。

对于这一结论,可从不同角度进行解读。

首先,国际法院在此只是认定了低潮高地的法律地位与岛屿或其他陆地领土不同,而并未直接否定低潮高地的领土属性。

受限于低潮高地本身的自然属性,即使其无法通过占有的方式取得主权,也并不能排除可以通过其他方式取得主权的情形,因为占有只是取得领土主权的方式之一。

其次,国际法院在海洋划界的背景下考虑低潮高地的法律地位,倾向于关注低潮高地和岛屿在海洋划界中的不同效力,然而两者在海洋划界效力上的差异,并不必然导致两者在领土属性上的区别。

如«公约»第１２１条关于岛屿和岩礁的规定,两者虽在产生海洋权利方面存在差异,但这并不妨碍两者均可构成沿海国的领土。

再次,由于法斯赫特—迪巴尔低潮高地位于卡塔尔和巴林两国的领海范围内,因此国际法院的论述仅局限于领海范围内的低潮高地,对于专属经济区或者公海范围内的低潮高地,法院均未涉及。

而领海与«公约»设立的其他海洋区域存在性质上的不同。

领海在本质上仍是国家的领土,其范围及于领海范围内的水域及其海床和底土,而其他海洋区域,即专属经济区和大陆架,则是功能性的,主要是为了满足沿海国开发和利用海洋及其资源的经济需求。

不可否认,沿海国的管辖权随着向海距离的延伸而不断降低,其领土属性也逐渐消失,但这种功能性的区域划分规定,不能成为否定领土属性的原因或者依据。

因此,国际法院在本案中得出的结论是否可以推演至专属经济区或公海尚未确定。

最后,国际法院对低潮高地领土属性问题仍持谨慎克制态度,指出“在不存在其他规则和法律原则的情况下,从取得主权的角度来看,低潮高地和岛屿与其他陆地领土完全等同尚未确立”,而并未排除存在其他规则或法律原则或出现新的规则或法律原则时,低潮高地取得与岛屿和其他陆地领土相同的法律地位。

在“领土和海洋争端案”之前,国际法院一直延续模糊处理的态度。

在２００７年尼加拉瓜诉洪都拉斯的“加勒比海领土主权和海洋划界案”中,国际法院在确定双方的争议岛屿范围时,直接援引卡塔尔诉巴林案中国际法院的模糊性论述,认为对于未永久露出水面并位于领海范围之内的海洋地物应与岛屿相区别,因而无需确定这些海洋地物的领土主权。

在２００８年马来西亚与新加坡之间的“白礁岛、中岩礁和南礁主权争端案”中,马来西亚基于南礁位于中岩礁领海范围内而主张南礁主权,新加坡则认为南礁应为白礁岛的附属岛屿,应由白礁岛的主权归属决定。

由于南礁位于马来西亚、白礁岛和中岩礁三者重叠的领海范围内,国际法院认为其领土主权应取决于其所处领海的主权归属,而双方并未要求法院对两国间的领海范围进行划定,因此法院最终巧妙地避免了对南礁的主权归属做出判决。

法院在本案中的论述并未脱离卡塔尔诉巴林案中所确立的模糊处理方式,在确定南礁的主权归属时大量援引和重复法院在该案中的论述和说理,并未将南礁作为一个独立的客体来决定其主权归属,而是取决于其所处的海域的主权归属。

从另一个角度,法院的做法也可看成是整体处理方式的变形,只是将低潮高地和周围水域而非其他海洋地物作为整体看待,但不论采取何种处理方式,低潮高地本身的领土属性尚未直接明确予以确定。

３.否定处理 自“领土和海洋争端案”后,国际法院对低潮高地领土属性的态度发生了重大变化,一改之前模糊处理的方式,转而直接否定低潮高地可通过占有方式取得主权。

在该案中,法院在确定争议岛礁的主权归属之前,首先解决其能否被占有的问题,仍然直接从卡塔尔诉巴林案的结论出发,但将该案中法院的模糊论调推向极端,从中直接得出结论。

法院认为,虽然沿海国基于其对于领海的领土主权而取得位于领海内低潮高地的主权,但低潮高地仍不可被占有。

在此法院仅用了一小段简单的说理直接表明了其对该低潮高地领土属性的态度。

在表明其态度之前,法院明确指出,在解决领土主权争议之前,必须首先解决争议海洋地物可否被占有的问题,也即存在主权争议的领土必须满足可被占有的标准。

然而鉴于占有在国际法中不同的表述及其所隐含的占有与领土属性之间不同层次的联系,可否被占有并非认定低潮高地领土属性的标准。

在该案之前,国家和司法实践均未形成或发展出关于低潮高地可否被占有的一般性规则,国际法院的论断不仅背离了之前的司法实践,而且也并未对此种背离做出充分详实的论述。

在此背景下,国际法院在本案中的论述更应谨慎对待,应将其置于个案的案情下加以具体解读,而不应将其作为确定性的司法实践而普遍适用。

在２０１６年“南海仲裁案”中，仲裁庭也基本沿袭了国际法院的上述做法。

菲律宾认为低潮高地不是陆地领土,因此不能通过占有或者控制的方式对其确立主权,并认为应根据低潮高地所处海域的法律性质确定低潮高地的领土属性。

仲裁庭基本采纳了菲律宾的观点,并援引国际法院在尼加拉瓜和哥伦比亚案中的论述,认为尽管«公约»采用“陆地”的称谓来描述其物理性质,但在法律意义上低潮高地不能构成沿海国陆地领土的一部分,而仅能被领海或大陆架制度吸收,成为沿海国水下陆块的组成部分。

(二)低潮高地领土属性的司法认定 基于现有的司法实践,低潮高地的领土属性问题并未构成国家间的争议焦点,而在存有争议的情形下,也只是作为领土主权或海洋划界争端的一部分。

迄今为止,国际司法机构在实践中尚未形成确定低潮高地领土属性的统一做法,而是根据不同的案情进行个案处理。

尽管如此,仍可从为数不多的司法实践中总结出国际司法机构对低潮高地领土属性态度转变的发展脉络,以“海洋划界和领土主权案”为分水岭,大致经历了三个不同的阶段,即整体处理→模糊处理→否定处理。

不同的处理方式对应的是不同的案件背景,以及由此产生的不同解决路径和模式。

当争端双方并未对争议对象范围产生分歧,或者争议对象可毫无争议地作为一个整体来确定主权归属时,司法机构更愿意采用“一刀切”的整体处理方式,即将低潮高地作为群岛组成部分以确定其主权归属。

模糊处理方式则是司法机构为避免正面回应低潮高地的领土属性争议而采取的“权宜之计”,如国际法院在“海洋划界和领土主权案”中的论述充斥着对解决该问题的不确定和迟疑。

司法机构的态度或是不予正面回答或考虑,或是将其与所处海域的法律地位相联系,从而避免对作为单一地理单位的低潮高地的领土属性问题做出明确回应。

而在“领土和海洋争端案”和“南海仲裁案”中,司法机构摒弃了之前的模糊性做法,转而对低潮高地的领土属性明确予以否定性评价,但并未指出作出此种评价的国际法依据。

然而正如小田滋法官在卡塔尔诉巴林“海洋划界和领土主权案”的单独意见中所述,低潮高地是否可被国家据为己有仍是一个尚待确定的问题。

①在明确的实体法规则缺失以及各国主张和实践严重不统一的背景下,由国际司法机构不加区分地贸然否定低潮高地的领土属性,这种强行“司法造法”的行为不仅无益于争端的妥善解决,更严重的结果是,这种否定性的评价会因后续司法实践的不断援引和重复而得到加强。

因此,必须澄清确定低潮高地领土属性的国际法规则,以进一步消除“南海仲裁案”仲裁裁决对中国在南海的领土和海洋权益所造成的消极影响。

4确定低潮高地领土属性的国际法规则 在沿海国管辖权不断扩张,并且相关的条约法和习惯国际法规则存在空白,而司法实践尚不成熟的背景下,国际法中仍不存在认定低潮高地领土属性的明确规则,同时该问题也并未引起学者的广泛关注。

基于上文分析,本文认为,低潮高地领土属性的确定规则,一方面必然要从领土法和海洋法的双重视角加以审视,另一方面也可从纵向和横向两个维度展开,即将不同地理形态的低潮高地(横向维度)置于海洋法所确立的不同性质的海洋区域中(纵向维度)予以考虑。

下文在此基础上对低潮高地领土属性的确定规则进行详细阐述。

(一)不同地理形态低潮高地领土属性的确定规则 １.作为群岛组成部分的低潮高地 根据群岛地理位置的不同，可将其分为位于大陆国家沿岸附近的近岸群岛、构成大陆国家领土组成部分的远海群岛、构成群岛国家整体或其一部分的群岛。

但群岛概念本身并不因此而有本质上的差异。

«公约»将群岛作为整体处理的根本原因在于,构成群岛组成部分的各种海洋地物、水域等相互之间的关系如此紧密,以至于已构成一个地理、经济和政治实体,或历史上已被视为构成这样的实体,从而可将其作为一个法律主体来确定其海洋权利,即基于地理、经济和政治上的内在聚合性,在法律上可将群岛作为一个实体对待。

在此种情形下,低潮高地的领土属性取决于其构成作为地理、经济和政治实体的群岛组成部分的事实。

从«公约»对群岛的定义以及相关司法判例来看,作为群岛组成部分的低潮高地,其领土属性的确定规则主要包括: 首先,根据地理、经济和政治标准,低潮高地构成群岛的组成部分。

从«公约»对群岛的定义可以推断出,群岛的范围应综合地理、经济和政治标准予以确定。

其中地理标准更强调群岛作为法律实体的事实,是适用经济、政治标准的前提条件。

地理因素作为确定群岛范围的首要标准,最直接的判断依据是距离,即“地理临近”。

如果低潮高地在距离上非常接近群岛的主岛或其外缘的岛礁等海洋地物,即可在法律上推定其构成群岛的组成部分。

但对于接近到何种程度,国际法中尚不存在统一的规定。

在群岛概念产生早期,国际法学者试图采用客观明确的标准确定其范围,如有些国家主张构成群岛的岛屿之间的距离不应超过领海范围的２倍,但被国际法院在１９５３年英国与挪威之间的“渔业案”中明确予以否认。

对此,«公约»并未做出明确规定,司法实践也尚未形成统一的判断标准,从而造成在适用上的模糊和不确定性。

在“领土和海洋争端案”中,国际法院在确定圣安德烈斯群岛的范围时,首先考察的判断标准也是地理临近和距离标准。

法院认为,鉴于阿尔布开尔克礁和东—东南礁与圣安德烈斯群岛的距离非常近,分别为２０海里和１６海里,可认为其构成该群岛的组成部分。

而根据这一标准,因距离圣安德烈斯群岛远超过２０海里,塞拉尼拉和巴约纽沃两岛则“不太可能”构成群岛的一部分。

但有学者对此提出质疑,并不认为单纯的地理标准可成为确定群岛范围的依据,相关的司法实践也印证了适用地理标准所面临的法律障碍。

因此,地理标准必须结合经济和政治因素以及具体案情进行个案分析,但可以肯定的是,当低潮高地位于构成群岛组成部分的岛屿(包括岩礁)领海范围之内,或者其位于根据«公约»第４７条规定确定的群岛基线的群岛水域内时,低潮高地应构成群岛的组成部分。

相较于地理和历史标准,引入经济和政治标准较晚,体现了以菲律宾、印度尼西亚等为代表的群岛国家的利益,目的是避免单纯适用模糊地理标准从而不适当地缩小群岛的范围,以争取更多的海洋权益。

这两者是在地理标准的基础上,考察低潮高地与构成群岛组成部分的岛屿和水域之间是否存在经济和政治上的实质联系,以使其成为群岛不可分割的一部分,并对地理标准起补充作用。

经济标准关注低潮高地与构成群岛其他部分之间的经济联系,如基于对低潮高地及其附近水域内的自然资源,包括渔业和矿产资源等长期的开发、利用活动,或者从对其实施的与经济相关的海关、财政、移民、卫生、交通管制和污染防治等活动角度考虑,可确立低潮高地与群岛之间实质的经济联系。

在对群岛概念产生重要影响的“渔业案”中,国际法院在认定挪威适用直线基线的合法性时,也考虑了这一地区具有特殊重要性的某些经济利益,并认为其可通过挪威长期的利用活动明确予以证明。

政治标准则从主权归属的角度,判断低潮高地是否与群岛其他部分构成一个独立的行政管理区域或者作为行政管理区域的一部分,主要是考察沿海国(近岸群岛或远海群岛的情形)或群岛国是否对低潮高地实施了长期、持续、和平的国家管理职能。

其次,低潮高地根据历史标准构成群岛的一部分。

早在１９５８年第一次联合国海洋法会议上,菲律宾就曾明确提出,如果岛群整体在历史上一直被视为单一实体,则应将其作为一个整体对待,并可适用直线基线方法划定领海范围。

历史标准是一个选择适用的标准,即如果无法根据地理、经济和政治标准判断群岛范围,则可作为补充和替代性标准予以适用。

因此,当低潮高地在历史上一直被视为群岛的组成部分时,即可认定其主权归属附随群岛的整体主权,成为国家领土的一部分。

但历史标准的内容更加模糊和不确定,学者的观点也各异,荷尔曼认为,国家应至少证明其历史性主张建立在对群岛各部分有效占有的基础上,同时还要考察国际社会是否普遍接受。

加耶沃德尼则更强调在历史性固化过程中其他国家的态度。

科培拉则认为,历史标准应理解为群岛作为一个紧密联系的整体经由持续和充分、长期的国家实践得以“固化”。

由此可见,学者倾向于将确定领土主权归属的法律规则与判断群岛组成部分的标准混同适用。

尽管这两者之间存在重合,如由于群岛其他部分的主权归属由主岛决定,因此确定群岛组成部分实际上也会间接决定其主权归属,但两者的证明逻辑和最终落脚点是相异的。

前者的确定建立在运用事实证据,如条约、有效占有行为等证明领土主权法律归属的基础之上,而且强调国家在对领土进行管理和控制中的作用。

后者则更侧重于确定群岛组成部分的事实,其判断依据不仅局限于法律规则,如上文所述还可包括地理、经济、政治和历史因素,但这些因素不能作为确定领土主权归属的依据。

因此,在适用历史标准确定低潮高地的领土属性时,不应单纯强调有效占有或者“历史性固化”等主张领土主权的依据作用,而应考察能够证明事实的各种证据,包括法律证据、历史证据等。

此外,历史标准还应与其他国家的态度结合适用,突出强调其他国家的承认或者默认在确定群岛范围中的作用。

２.作为单一地理单元的低潮高地 当低潮高地以单一地理单元的形态出现时,如果肯定其领土属性,这一属性不会随其所处海域属性的差异而有所不同。

但由于低潮高地本身所具有的特殊物理属性,使其作为单独海洋地物的独立性大为削弱,其领土属性的确定规则相对复杂,必须结合国家在低潮高地所处海域中享有的权利加以确定。

首先,位于领海内低潮高地的领土属性。

«公约»第２条规定,沿海国拥有对领海及于领海上空及其海床和底土的主权,由此可知沿海国对领海的主权必然及于领海内的低潮高地,其领土属性的确定依附于领海的领土属性。

但这一简单的论断并未解决下列问题:低潮高地究竟构成海床和底土的一部分,抑或是可脱离海床和底土从而成为单独的陆地?从低潮高地纳入海洋法领域以及其与岛屿制度最终脱离的历史可知,如将低潮高地视为海床和底土的组成部分,则无法解释在领海制度确立前沿海国对低潮高地的主权主张。

此外,«公约»也是将低潮高地和大陆架制度、国际海底区域制度分别加以规定,因此,应将低潮高地作为独立的海洋地物来确定其领土属性,并且这种独立性并不随着其所处海域的法律性质的变化而有所不同。

其次,位于专属经济区内低潮高地的领土属性。

此种情形下低潮高地领土属性的确定,需要考虑«公约»中关于专属经济区制度的规定。

低潮高地作为独立的海洋地物,根据«公约»第１３条规定,本身不产生领海,此时低潮高地周边海域应受专属经济区制度的调整和规制。

沿海国根据«公约»规定,可在专属经济区内从事勘探和开发自然资源以及建造和使用人工岛屿、设施和结构等活动,并对这些活动享有主权权利和专属管辖权。

由此可以推断,沿海国对低潮高地的权利主要有:第一,沿海国对低潮高地进行勘探或开发其自然资源的主权权利,任何人未经沿海国明示同意,均不得从事这种活动;第二,沿海国对低潮高地享有专属管辖权,对此可比照适用«公约»第６０条关于沿海国对专属经济区内人工岛屿、设施和结构的建造和使用活动所享有的管辖权规定;第三,如果低潮高地上修建有灯塔或其他类似设施,则沿海国也可基于对该设施所享有的管辖权,取得对低潮高地的管辖权。

由此沿海国对低潮高地所享有的主权权利和专属管辖权,事实上已经排除了其他国家对其行使权利的可能性,从而使得位于专属经济区内的低潮高地,实际上已经取得了类似于领土的法律地位,尽管受制于«公约»第１３条规定,沿海国对其享有的权利不能完全等同于领土主权。

再次,位于公海内低潮高地的领土属性。

根据«公约»第８９条规定,任何国家均不得有效地声称将公海的任何部分置于其主权之下,而公海海域下的海床和底土则受«公约»确立的国际海底区域制度的调整和规制。

但这并不意味着公海范围内的任何部分都无法成为国家领土,如国家仍可根据先占或其他国际法规则,将公海范围内的岛屿划归为本国领土,即在领土主权问题上,适用于公海的公海自由原则必须让位于国家主权,即使存在岛屿的领土主权构成对公海自由原则的减损。

但低潮高地兼具陆地和海洋双重属性,其并非“确实的陆地”,如肯定其领土属性,允许各国(包括沿海国和内陆国)根据领土取得规则取得其主权,则必然在公海范围内产生诸多地理状态不稳定的“领土”,从而对公海自由原则产生不合理的限制和减损,因此,应认为公海范围内的低潮高地无法构成任何国家的领土。

(二)“南海仲裁案”确定低潮高地领土属性的谬误 在“南海仲裁案”中,菲律宾采用“化整为零”的策略,请求仲裁庭逐一确定作为南沙群岛组成部分的各个单独岛礁的法律属性和地位。

仲裁庭的裁决结果也是建立在菲律宾“破碎化”的主张基础之上,而无视南沙群岛在地理、经济、历史上所形成的整体性。

仲裁庭首先重复了国际法院在“领土和海洋争端案”中的判决,认为即使沿海国可基于领海主权对低潮高地享有主权,但低潮高地与陆地领土仍是不同的,“在法律意义上”低潮高地仅构成沿海国水下陆块的一部分,其法律地位由所处海域的法律性质所决定,随后通过确定美济礁、仁爱礁和渚碧礁为低潮高地,继而否定了这些海洋地物的领土属性。

这不但与中国一贯的主张和立场相悖,也不符合南沙群岛作为统一的地理实体的客观现实。

根据«公约»第４６条规定的群岛的定义,南沙群岛应被认定为一个包括诸多岛礁在内的地理和法律实体,而不论美济礁、仁爱礁和渚碧礁是否为低潮高地,这三个海洋地物作为南沙群岛这一地理和法律实体不可分割的一部分,必然可以成为国家的领土,进而可通过国际法中的领土取得方式,包括占有方式取得其主权。

因此,根据上文关于确定作为群岛组成部分的低潮高地领土属性的规则,美济礁、仁爱礁和渚碧礁是否构成南海群岛组成部分,应从以下方面予以确定: 首先,从地理标准上看,菲律宾在阐述美济礁、仁爱礁和渚碧礁的地理情况时,故意强调这三者与中国大陆而非与南沙群岛其他组成部分之间的距离,意在造成这些海洋地物远离大陆的假象,而实际上这三个海洋地物与南沙群岛其他自然地形和水域彼此之间所形成的地理上的密切联系,远高于其与菲律宾陆地之间的联系,如仁爱礁距离菲律宾的巴拉望１０４海里,但其距离最近的属于南沙群岛的美济礁仅２５海里,渚碧礁距中业岛的距离(稍微超过１２海里)也要远远小于其与菲律宾之间的距离(２３１.９海里)。

此外,这三个海洋地物从地理构造方面也应被认定为构成南沙群岛的组成部分。

其次,从经济和政治标准来看,长期以来中国一直将美济礁、仁爱礁和渚碧礁作为南沙群岛的组成部分进行开发、利用和管理,并对其进行持续、和平和有效的管辖和控制。

最后,在历史上,长久以来中国对南沙群岛实施的主权和管辖行为,均是在将其视为一个整体的基础上进行的。

进入２０世纪以来,中国政府于１９３５年、１９４７年和１９８３年先后三次公布南海诸岛及其组成部分的正式命名,也是将其作为整体看待的。

此外,南沙群岛作为整体的法律地位也得到了国际社会的广泛承认。

综上,罔顾美济礁、仁爱礁和渚碧礁是南沙群岛组成部分的事实,将这三个海洋地物从南沙群岛的整体中独立出来,提请仲裁庭单独确定其领土属性及其产生的海洋权益,违背了«公约»关于将群岛作为一个地理和法律实体对待的法律规定。

5结论 领土一直是国家的核心利益所在。

在漫长的发展历史中,人类活动始终以陆地为中心,对陆地领土的控制和占领构成国家向海洋挺进的物质基础,并不断塑造着调整国家之间海洋权益的国际法规则。

然而在陆地—海洋两种空间秩序不断融合的背景下,沿海国海洋管辖权的逐渐扩张,以及海洋法规则的不断精细化,不同类型的海洋地物所产生的海洋权利不断分化,经由国家间不断博弈、协调、妥协的海洋法规则,也在一定程度上影响着国家的领土利益。

尽管从海洋法角度看,低潮高地产生的权益与陆地领土不同,但在实际中,低潮高地可能具有比陆地领土更大的经济和战略意义。

低潮高地本身所具有的陆地和海洋双重属性,使得在确定其领土属性时必须综合考虑领土法和海洋法的相关规则,并结合其所处的不同地理位置及其具有的不同地理形态加以确定。

尽管司法实践倾向于否定低潮高地的领土属性,但实体法规则并未明确予以否定。

而且随着科学技术的进步,人类对低潮高地的利用方式更加多样化,并朝着纵深的方向发展,因此现阶段在缺乏明确规则的背景下,对低潮高地可否成为国家领土的问题,应秉持更加开放的态度,以留待更多国家实践的支撑和发展。

（注释略） 文章来源：《外交评论（外交学院学报）》2019年05期；国关国政外交学人微信公众平台编辑返回搜狐，查看更多 责任编辑： 声明：该文观点仅代表作者本人，搜狐号系信息发布平台，搜狐仅提供信息存储空间服务。

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