公平法專欄：聯合行為的市場效果要件，與微小不罰的認定標準

其理由在於，要構成聯合行為，除了競爭者間作了關於限制競爭的合意之外，還需要該當一個「市場效果要件」，才會被罰。

所謂「市場效果要件」，即公平 ... 法律快訊 法律專欄 群勝快訊 媒體採訪 活動花絮 公平法專欄：聯合行為的市場效果要件，與微小不罰的認定標準 法律專欄 2020/02/20 分享到 文/ 張展旗顧問   之前的文章曾提過，競爭者間的合作共同研發，會涉及聯合行為的合意，通常需要事先申請公平會許可。

不過實務上，事業間的互助合作非常多，但卻未必都有向公平會取得許可。

例如經濟部建構了中小企業互助合作網，將一群具有合作意願的企業，集結組成「互助合作交流會」，以尋求共同的合作方向，其實質合作內容，包括合作宣導、引進新技術、共同生產製造、共同行銷、共同網站系統建立、共同配送、新事業的合作等多樣的合作形態；而由地方政府主導的地方產業創新研發推動計畫（地方型SBIR計畫），則是由2家中小企業聯合申請，以共同研發形式提出研發計畫之補助申請。

以上這些合作形態雖然可能有聯合行為的合意，但卻鮮少申請聯合行為，也未被公平會處分。

這是為什麼呢？其理由在於，要構成聯合行為，除了競爭者間作了關於限制競爭的合意之外，還需要該當一個「市場效果要件」，才會被罰。

  所謂「市場效果要件」，即公平法第14條第1項規定的「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」。

也就是說，事業即使透過合意共同決定價格、產量、交易對象等事業活動，若該行為並不致於實質上發生「足以影響市場供需功能」的效果，也不會成立聯合行為。

因此，上述的這些中小企業合作情形，可能因參與者的市場規模或合作內容，對市場功能產生的影響太過微小，因而不成立聯合行為。

  公平會關於聯合行為微小不罰之認定標準   那麼，「足以影響市場供需功能」的要件，是怎樣認定的呢？什麼情形才會被認定對市場功能產生的影響太過微小，而可以不受處罰呢？由於這是一個不確定法律概念，在解釋上容易流於抽象而不明確，因此公平會就此發布了「聯合行為微小不罰之認定標準」的解釋令：「有關公平交易法第14條規定，參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率總和未達10％者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能；但事業之聯合行為係以限制商品或服務之價格、數量、交易對象或交易地區為主要內容者，不在此限。

」（參見公平會公法字第10515600941號令）。

而法院也在判決中認為該解釋令符合行政程序法第159條第2項第2款的解釋性行政規則，核屬闡明公平法有關「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」要件原意之判斷基準，並無違該規定之立法意旨及法律保留原則，因而肯認其合法地位（參考臺北高等行政法院106年簡上再字第6號行政判決）。

  上開解釋令似乎以「市場占有率總和10％」劃出了一道分界線，使得許多人在該解釋令發布後，都解讀為：市占率合計超過10%就會被罰，只要參與者的市占率合計不要跨過10%的門檻，就可以不受聯合行為的規制與處罰。

但這樣的解讀可能過於簡略，因為實務上仍有許多聯合行為案件，即使市占率未達10％（甚至僅有1.71％），但仍受到處罰；另外也有個案即使市占率超過10％，卻經法院認定不足以影響市場供需功能，因而撤銷了公平會的處分。

因此，以下將從實務案例中，解析出「足以影響市場供需功能」的要件，是怎樣進行判斷的。

  判斷方式分為「量的標準」與「質的標準」   不論是公平會或法院，實務上在判斷事業的聯合行為是否足以影響市場供需功能時，向來均參考德國法的「可察覺性」理論，分別就「量的標準」與「質的標準」進行衡量。

對於這兩種標準如何適用，分別以實務案例說明如下：   量的標準   一般來說，市場係依循供需法則來運作，事業的行為會受到市場競爭機制的制衡。

而競爭法之所以對聯合行為加以管制，乃是因為事業可以透過參與聯合行為，擁有不受市場制衡的力量。

因此，對聯合行為進行管制的基本概念，即在於事前防範事業因聯合而形成或強化其市場力量。

故而，衡量事業聯合後所可能形成之市場力量，進而評估其對於市場競爭所可能產生之影響，乃成為主管機關判斷對某個聯合行為是否須介入管制的重要門檻。

  至於市場力量的衡量方法，通常是以市占率作為分析的基礎。

公平會在解釋令中表達：「參與聯合行為之事業，於相關市場之市場占有率總和未達10％者，推定不足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」，即是基於此概念而訂出「量的標準」。

  在此需提醒的是，市占率的數值，會明顯受到市場界定範圍寬窄影響，若界定過窄，將會使市占率的計算值偏高，反之，界定過寬，將會使市占率的計算值偏低。

因此，適用「量的標準」時，市場界定是否妥當，以及後續市占率計算時要採計哪些數值，便相當重要。

（關於市場界定的議題，請參考之前的文章：https://www.btlaw.com.tw/web/Home/NewsInfo?key=0227079976&cont=80905）   實務上曾有許多案例，便是因市場界定與市占率計算的爭議，致使公平會與法院針對「市場效果要件」作出不同的判斷。

例如《台北縣鞋類商業同業公會案》，該公會與台南市皮革公會共同決議限制會員及參加廠商，不得參加三家以上廠商舉辦之鞋展，否則不歡迎各該廠商參與這兩家公會舉辦的展覽。

公平會計算市占率時，認為這兩家公會的會員數分別約占製鞋廠總家數的24.6％及16.4％，合計約占製鞋家數的41％，因而認定足以影響市場功能。

而法院則以全台登記有鞋類營業的營利事業家數為分母，計算出這兩家工會的會員數合計僅占其中的4.4％，因所占比例過於稀少，難謂影響市場功能，故撤銷了公平會的處分（參見公平會（90）公處字第035號處分書、最高行政法院93年判字第1588號行政判決）。

  總的來說，所謂「量的標準」，是在劃出市場界定後，計算出參與聯合行為事業的市占率總和，市占率越高的話，越有可能對市場功能產生影響。

而公平會透解釋令，在「量的標準」上確立了「市場占有率總和未達10％者，可以推定不影響市場功能」的原則。

  質的標準   所謂「質的標準」，其概念主要是認為事業經由合意而相互約束事業活動之行為，對市場可能造成的影響層面極廣，因此，市占率這個單一因素已不足以充分評價聯合行為對市場供需功能的影響。

故法院曾在判決中指出，判斷聯合行為是否足以影響市場功能時，應該綜合審酌一切相關情狀後，將許多重要參考因素納入考量，以綜合研判該聯合行為是否足以破壞市場交易秩序。

  在《中部地區砂石業者聯合行為案》中，公平會即採用「質的標準」進行判斷，並獲法院肯認。

本案聯合行為合意的內容乃是共同調漲砂石價格，惟參與者的市占率合計約僅為1.71％。

但公平會及法院認為，因砂石之購買尚涉及供應來源、囤積場所、環保條件等因素，故為了確保穩定之砂石供應來源，下游客戶多半固定向特定之砂石業者長期購料，此為砂石產業之交易習慣，而在長期交易往來下，供需雙方對於砂石之品質、價格、交易信用等已形成了一定之默契，故縱使聯合行為參與者的市占率不高，下游客戶對這些業者仍會有一定依賴關係存在，而不會輕易因價格調漲即轉換交易對象。

況且，砂石為同質產品，主要是價格競爭，而前開聯合行為所造成之累積效果或漣漪效果，可能引發中部地區砂石市場其他砂石業者之價格跟隨行動、甚至形成另一起聯合行為，均將對市場供需功能造成負面影響。

故即使參與者合計市占率頗低，仍認定足以影響商品交易市場功能而構成聯合行為（參見公平會公處字第105019號處分書、臺北高等行政法院106年度簡上字第21號行政判決）。

  而與上開案例相對的，則是《合船進口黃豆聯合行為案》。

公平會認為該案中參與的業者在國內黃豆進口市場的合計市占率，於三個連續年度中分別高達48.76%、47.04%及50.72%，且其中兩家公司更分別立於市場第一、二位，市場力極大，故認定其「足以影響國內黃豆進口市場功能」（參見公平會公處字第097132號處分書）。

但法院卻持不同看法，認為要判斷聯合行為是否足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，除斟酌參加聯合行為者之「市場占有率」外，尚宜就「參加聯合行為事業之數目」、「參加聯合行為者與不參加者間之數目比例」及「對於生產、交易關係的影響」等因素，作整體衡量，始能窺其全貌（參見最高行政法院100年度判字第379號行政判決）。

此外，法院更進一步認為國內黃豆進口市場既非屬一封閉市場，並不存在輸入自然障礙或法令障礙，則客觀上本件合船運送進口行為，尚不致排擠他人進口黃豆空間，也不會干擾國內黃豆進口市場功能，因此最後撤銷了公平會的處分（參見最高行政法院101年判字第818號行政判決）。

  兩套標準如何適用   上開關於「量的標準」的案例，顯示了市占率指標的重要性；而「質的標準」的案例，卻又明顯地指出市占率並非唯一的判斷指標，並因此產生了市占率將近50.72%但不受罰，而市占率僅1.71％卻受處罰情形。

這不禁使人產生疑問：這樣的兩套標準，到底要如何適用呢？ 關於這個問題，要從「質的標準」的判斷重心談起。

雖然法院在適用「質的標準」時，羅列了相當多必須審酌的重要參考因素，包括所涉市場的產業結構、市場結構、商品或服務特性、產業文化、上下游間交易習慣、聯合行為之內容、參加聯合行為者與不參加者間之數目比例及其市場地位等等，看似十分複雜；但其實判斷的重心，在於聯合行為的內容。

亦即，「質的標準」衡量時的重點，在於透過合意的內容，判斷該聯合行為限制競爭的風險程度，越屬核心的限制競爭手段，對市場競爭之威脅越大，影響市場供需功能的風險也就越高。

而實務上在個案發生時，通常會兼顧「質的標準」與「量的標準」，也就是「合意的內容」與「市占率總和」均列入考量，不過一旦發現屬於核心的限制競爭手段時，通常不會再採計市占率的高低，而直接經由「質的標準」判斷該行為本質上已足以影響市場功能。

  那麼哪些是屬於核心的限制競爭手段呢？一般來說，聯合行為內容如果是對價格的限制，會被認為是所有競爭參數之最核心問題，對市場功能之影響力尤巨（最高行政法院103年度判字第292號判決參照）。

上述《中部地區砂石業者聯合行為案》，即屬於「價格限制」的行為類型；法院即在判決中指出：因為價格乃事業最重要之競爭要素之一，各國競爭法咸認「價格限制」係最核心的限制競爭手段，屬「惡性卡特爾（hard-corecartel）」的一種，本質上對市場競爭即具有高度之危害性，不論其市占率高低，均認其足以影響市場供需功能。

  除了對於價格的限制之外，其他如對於「數量」、「交易對象」、「交易地區」的限制，也會被公平會認為屬於核心的限制競爭手段，而法院判決也指出，聯合行為內容倘以「數量」、「交易對象」、「交易地區」為限制之主要內容，則屬所有競爭參數之核心問題，對市場功能自具重要影響（臺北高等行政法院106年簡上再字第6號行政判決參照）。

  至於合船進口黃豆的案例，因為合意的內容既無聯合採買之協議，也沒有限制進口配額，並不屬於上述的核心限制競爭手段，所以法院對各項因素進行整體衡量後，認為該案不足以影響市場功能。

  對「市場效果要件」的運用   在實務上，常可見到許多事業對「市場效果要件」的解讀有所偏誤，之前曾提及誤以為市占率是唯一的標準乃是其中之一，而此外常見的則是誤認為：既然要足以影響市場功能才會被罰，那麼只要市場供需功能實際上沒有受到影響便不會受罰。

也因此，事業在受調查或處分時，往往以「因有部分業者不配合，故未執行聯合行為」、「因交易相對人反彈故聯合漲價未成功，也沒有實際獲利」理由等作為抗辯。

但這些主張其實很難獲得法院採納，法院更已在判決中明白揭示：「所謂『足以』影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要。

準此，聯合行為之成立，只要客觀上有影響市場供需功能之危險為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力，合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益無涉，是聯合行為所要求之限制競爭效果的程度，僅具危險性即足。

」（參見最高行政法院107年判字第490號行政判決）   據上可知，對於「市場效果要件」不宜僅以字面意思為斷，仍宜回歸「質的標準」與「量的標準」的分析方式，方能對此進行妥善的運用。

事業倘與競爭者間有所合作，可以徵詢律師就此進行專業評估，在「質的標準」方面可以透過合作方案內容的事先規劃，以免採用了核心的限制競爭手段；在「量的標準」方面則針對市場界定與市占率採計資料妥為釐清。

藉由事先對「市場效果要件」的評估規劃，可以有效避免因構成聯合行為而被處罰的風險；而若在事後才以「市場效果要件」進行抗辯，因為合意的內容與市占率都已大致底定，抗辯的結果恐怕未必盡如人意了。

  小結   競爭者間的合作行為，即使限制了競爭，透過法律制度的運用，也仍有合法存在的空間，而不一定會違反公平法。

本篇文章中，說明了藉由對「市場效果要件」及「聯合行為微小不罰之認定標準」的評估與適用，可以有效幫助事業規劃出不構成聯合行為的合作方案；而之前的文章曾介紹「聯合行為例外許可制度」，則提供了某些合作類型可以事先獲得公平會許可的途徑，使得聯合行為可以合法地實施。

  但若事業不慎已經作了違法的聯合行為，該怎麼辦呢？公平法就此訂定了「寬恕政策」，讓違法的事業在特定的條件下，得以免除或減輕罰鍰。

未來的文章將對此一制度加以說明。

  BrainTrust:信任託付，成就榮耀 撥打電話 為提供您最佳個人化且即時的服務，本網站透過使用"Cookies"記錄與存取您的瀏覽使用訊息。

當您使用本網站，即表示您同意Cookies技術支援。

Learnmore 接受並關閉