肆、搜索與扣押@ 刑訴小站 - 隨意窩

（1） 規定：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其 ... 刑訴小站本站包括內容刑事訴訟法相關內容、國考擬答。

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日誌相簿影音好友名片 201403101855肆、搜索與扣押?第六章強制處分第二節各論肆、搜索與扣押 一、搜索 （一）    意義：以發現被告、犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而對於被告或第三人之身體、處所、物件等為搜查的行為。

（二）    對象（第122條）： 1、 被告或犯罪嫌疑人：對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。

（第1項） 2、 第三人：對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。

（第2項）依本項規定，對第三人實施搜索時，必須「有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時」才可以為之。

（三）    有搜索票之搜索（要式搜索、有令狀搜索）： 1、 以要式搜索為原則：搜索應用搜索票（第128條第1項）。

搜察票應記載下列事項（第128條第2項） （１）    案由 （２）    應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。

但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。

（３）    應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。

（４）    有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。

搜索票由法官簽名。

法官並得於搜票上對於執行人員為適當之指示。

（第128條第3項） 2、 聲請： （１）    檢察官：檢察官於案件偵查中如認有搜索必要時，依第128條之1第1項規定，應以書面記載第128條第2項各款之情事（即搜索票應記載之事項），並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。

（２）    司法警察官：司法警察官因調查犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，須先報請檢察官許可後，才可向該管法院聲請核發搜索票（第2項）。

3、 審查： （１）    依第128條第4項規定，核發搜索票之程序，不公開之。

（２）    審查是否符合搜索條件：依據搜索是對被告或第三人為之，審查要件有所不同。

對被告以「必要時」即得核發搜索票。

若係對第三人搜索，則必須「有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在者」為限。

法官審查時，只能就合法性審查，而不能就合目的性的審查。

（３）    證明：檢察官應就搜索條件負舉證責任。

但以自由證明為以足，無庸經過嚴格的證據調查程序，縱為傳聞證據，亦可用以證明，亦不以直接審理原則為必要，因此無庸傳訊證人等相關人士。

且其程度達於「合理懷疑」即可，無庸至「確信心證」。

4、 決定： （１）    駁回聲請：該聲請不合法或並無核發必要時，應駁回之。

檢察官或司法警察官對於駁回聲請之裁定，不得聲明不服。

（第128條之1第3項） （２）    核發搜索票：審查後，認為聲請合法且有必要時，得裁定准予搜索，並簽發搜索票。

（四）    無搜索票之搜索（不要式搜索、無令狀搜索）： 搜索原以有令狀搜索為原則，但有時因有緊急情況或特殊事故，有不及聲請搜索票之情形，為免證據因聲請搜索票而滅失，故乃有准予無令狀搜索之必要。

因事先並未透過法院審查，故其要件必須明文加以規定，本法承認無庸搜索票而得搜索有下列四種： 1、 附帶搜索（第130條） （１）    規定：檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。

（２）    要件：須有合法的拘提或逮捕；且限於即時實施。

至於搜索的範圍則限於身體、隨身物件、使用之交通工具及立即可觸及之處所。

（３）    限制：應受比例原則限制，不可漫無目的的搜索，亦即必須是合理懷疑被告或犯罪嫌疑人可能會隨身攜帶犯罪證據及其他違禁物或可能傷害他人之物品，為保護執法人員或現場第三人之安全，並避免被告湮滅證據，才得搜索。

（在實例題上應注意：持有「通緝書」不等同持有「搜索票」，故不得隨意逕行住宅搜索。

） （４）    救濟：附帶搜索無庸於事後陳報法院，被搜索人對於附帶搜索有合法性疑義時，僅得於本案中主張搜索不當，或提起準抗告加以救濟。

  2、 逕行搜索（第131條第1項） （１）    定義：指檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，而得逕行搜索住宅或其他處所之情形，與前述附帶搜索不同者在於附帶搜索是以合法的拘提或逮捕為前提。

（２）    要件：須有下列情形之一始得為之 ①   因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者 ②   因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。

③   有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。

（３）    限制： ①   此種搜索僅限住宅或其他處所。

②   目的是在「人」的發現，並非係扣押物或違禁物的搜索。

故不得翻箱倒櫃作地毯式的搜索。

（４）    事後陳報法院： ①   檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院（第131條第3項）。

②   法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之（第131條第3項）。

③   此處之三日期間，是否為失權或不變期間？實務認為屬於強制規定，如逾期陳報，該搜索即為違法（90年台抗112號裁定）。

④   搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院「得宣告」所扣得之物，不得作為證據（第131條第4項）。

（注意：並非一概不得作為證據，而是得宣告。

審查標準可參考158條之4） 3、 緊急搜索（第131條第2項） （１）    定義：第131條第2項則規定：「檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，二十四小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長。

」 （２）    要件： ①   必由檢察官發動 ②   有相當理由認為情況急迫 ③   24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞 （３）    亦須事後陳報法院審查。

4、 同意搜索（第131條之1） （１）    定義：第131條之1規定之同意搜索：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。

」 （２）    判斷是否自願： ①   執行人員執行此種搜索，應當場出示證件，表明自己身分，並應先查明受搜索人有無同意權限，於有權同意之人同意後，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。

②   倘若對自願性有所爭執時，最高法院100年台上字第7112號刑事判決認為其「攸關是否出於自願性同意之判斷及搜索所取得之證據有無證據能力之認定，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊或搜索人員已證述非事後補簽同意書面，即駁回此項調查證據之聲請。

該項證據如係檢察官提出者，依刑事訴訟法第一百五十六條第三項之相同法理，法院應命檢察官就該自願性同意搜索之生效要件，指出證明之方法。

」 （３）    同意權人：不以被搜索人本人為限，第三人有共同權限之人亦得為同意權人，例如與被告同住一處之其他親屬即為上述之第三人，因其對該住處與被搜索之人有共同權限。

（五）    搜索之執行 1、 實施人員：搜索，得由法官或檢察官親自實施，此外，亦得由檢察事務官、司法警察官執行。

檢察事務官為執行搜索時，必要時，並得請求司法警察官或司法警察輔助。

（第128條之2） 2、 出示搜索票：法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索及扣押，除依法得不用搜索票之情形外，應以搜索票示第一百四十八條在場之人（第145條）。

3、 應注意原則： （１）    搜索婦女之身體，應命婦女行之。

但不能由婦女行之者，不在此限。

（第123條） （２）    搜索應保守秘密，並應注意受搜索人之名譽。

（第124條） （３）    政府機關或公務員所持有或保管之文書及其他物件應扣押者，應請求交付。

但於必要時得搜索之。

（第126條） （４）    軍事上應秘密之處所，非得該管長官之允許，不得搜索。

前項情形，除有妨害國家重大利益者外，不得拒絕。

（第127條） 4、 得使用強制力： （１）    抗拒搜索者，得用強制力搜索之。

但不得逾必要之程度。

（第132條） （２）    因搜索及扣押得開啟鎖扃、封緘或為其他必要之處分。

執行扣押或搜索時，得封鎖現場，禁止在場人員離去，或禁止前條所定之被告、犯罪嫌疑人或第三人以外之人進入該處所。

對於違反前項禁止命令者，得命其離開或交由適當之人看守至執行終了。

（第144條） 5、 搜索或扣押暫時中止者，於必要時應將該處所閉鎖，並命人看守。

（第151條） 6、 夜間搜索： （１）    原則禁止：有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或扣押。

（２）    例外： ①   經住居人、看守人或可為其代表之人承諾或有急迫之情形 ②   日間已開始搜索或扣押者，得繼續至夜間。

第一百條之三第三項之規定，於夜間搜索或扣押準用之。

（第146條） ③   符合下列處所：一、假釋人住居或使用者。

二、旅店、飲食店或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開時間內者。

三、常用為賭博、妨害性自主或妨害風化之行為者。

（第147條） （３）    於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。

7、 搜索時在場人： （１）    在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。

（第148條） （２）    在政府機關、軍營、軍艦或軍事上秘密處所內行搜索或扣押者，應通知該管長官或可為其代表之人在場。

（第149條） （３）    當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。

但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。

搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。

行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。

但有急迫情形時，不在此限。

（第150條）因本條僅規定「審判中」之辯護人，得於搜索時在場，故「偵查中」之辯護人，是否得於搜索時在場，乃生爭議。

基於保障人權的概念，應認偵查中之辯護人，於搜索時亦得在場。

8、 管轄與囑託：搜索或扣押，得由審判長或檢察官囑託應行搜索、扣押地之法官或檢察官行之。

受託法官或檢察官發現應在他地行搜索、扣押者，該法官或檢察官得轉囑託該地之法官或檢察官。

（第153條） （六）    搜索後之處理 1、 經搜索而未發見應扣押之物者，應付與證明書於受搜索人。

（第125條） 2、 如有發現應扣押之物，應依扣押程序予以扣押。

如發現應拘捕之被告，應依法拘捕；如未發現應拘捕之人，亦應付與證明書予受搜索人。

3、 檢察官或司法警察官於聲請核發之搜索票執行後，應將執行結果陳報核發搜索票之法院，如未能執行者，應敘明其事由。

（第132條之1） 二、扣押 （一）    意義：所謂扣押係指對可為證據之物或得沒收之物，加以強制管理的行為。

（二）    客體：第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。

」是依本條規定，扣押的客體為「可為證據之物」以及「得沒收之物」。

（三）    決定與執行機關：扣押通常伴隨搜索程序，原則上於搜索票內會記載應扣押之物，故此時扣押票即等同搜索票，其簽發當由法官決定。

執行機關則為檢察官、檢察事務官或司法警察（官），法院於審理中發現應扣押之物時，亦得為扣押。

（四）    有令狀的扣押：即持搜索票所為之扣押，通常在搜索票內會記載應扣押之物，其扣押物通常亦係在搜索中發現。

。

（五）    無令狀的扣押：係指無搜索票所生之扣押。

1、 附帶扣押：第137條第1項規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。

」 2、 另案扣押：第152條：「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。

」 （１）    所謂的發現，係指意外、偶然的發現。

（２）    所謂「另案」，則不論案件是在偵查中、審判中均屬之，甚至包括未發覺之案件亦包含在內。

（六）    事後審查：為了避免「釣魚式」的搜索扣押，本法就附帶扣押規定準用搜索的事後審查，亦即扣押者必須在扣押後三日內陳報法院，法院並應於五日內撤銷違法的附帶扣押，但就另案扣案並未有相同規定。

（七）    實施機關 除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。

命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行扣押者，應於交與之搜索票內，記載其事由。

（第136條） （八）    使用強制力 1、 對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付（第133條第2項） 2、 應扣押物之所有人、持有人或保管人無正當理由拒絕提出或交付或抗拒扣押者，得用強制力扣押之。

（第138條） （九）    附與證明書：扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人。

扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。

（第139條） （十）    對扣押物的處置： 1、 扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置。

不便搬運或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管。

易生危險之扣押物，得毀棄之。

（第140條） 2、 得沒收之扣押物，有喪失毀損之虞或不便保管者，得拍賣之，保管其價金。

（第141條） （十一）        限制： 1、 政府機關、公務員或曾為公務員之人所持有或保管之文書及其他物件，如為其職務上應守秘密者，非經該管監督機關或公務員允許，不得扣押。

前項允許，除有妨害國家之利益者外，不得拒絕。

（第134條） 2、 郵政或電信機關，或執行郵電事務之人員所持有或保管之郵件、電報，有左列情形之一者，得扣押之：一、有相當理由可信其與本案有關係者。

二、為被告所發或寄交被告者。

但與辯護人往來之郵件、電報，以可認為犯罪證據或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞，或被告已逃亡者為限。

為前項扣押者，應即通知郵件、電報之發送人或收受人。

但於訴訟程序有妨害者，不在此限。

（第135條） （十二）        發還： 1、 扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。

扣押物因所有人、持有人或保管人之請求，得命其負保管之責，暫行發還。

（第142條） 2、 被告經檢察官不起訴或緩起訴處分後，扣押物應即發還，但法律另有規定、再議期間內或聲請再議中或聲請交付審判中，遇有必要情形，或應沒收或為偵查他罪或他被告之用應留存者，不在此限（第259條第2項） 3、 前述應發還被害人之贓物，應不待請求即行發還。

如係暫行發還而無他項諭知，於判決後，即視為已有發還之裁定。

（第318條） 4、 扣押物未經諭知沒收者，應即發還。

但上訴期間內或上訴中遇有必要情形，得繼續扣押之（第317條）。

5、 扣押物之應受發還人所在不明，或因其他事故不能發還者，檢察官應公告之；自公告之日滿六個月，無人聲請發還者，其物歸屬國庫。

（十三）        準用扣押規定：被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用第139條至第142條之規定（第143條）。

 吳鴻奎/Xuite日誌/回應(0)/引用(0)伍、其他強制處分|日誌首頁|參、羈押上一篇伍、其他強制處分下一篇參、羈押回應 damonwhk's新文章大盤日誌20150807刑事附帶民事訴訟執行非常上訴壹、再審的意義貳、再審的條件參、再審之聲請肆、是否開始再審之裁定伍、裁定開始再審後之審理貳、抗告權人 全部展開|全部收合 關鍵字 HiNet部落格背景音樂功能下架 damonwhk's新回應沒有新回應！ 刑訴小站 加我為好友我是吳鴻奎律師，這是我的隨意窩。

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