最高刑裁摘要速報2020.4.15 - 中華民國檢察官協會

抗告意旨主張其應適用修正後刑事訴訟法第349 條關於上訴期間20日之規定云云，依上述說明，要屬誤解。

至於所謂在途期間之扣除，係指應於法定期間內訴訟行為 ... 中華民國檢察官協會 回首頁 檢協會訊 聯絡我們 網站地圖 ENGLISH   關於本會 檢協焦點訊息 最新司法訊息 今日我最讚 法令新訊 檢察權益 活動訊息 活動剪影 好康分享 法學新訓 最新刑事法令 立法中草案 最高判決速報 首頁>法令新訊>最高判決速報 最高判決速報 最高刑裁摘要速報2020.4.15 2020.04.16 最高刑裁摘要速報邱志平謹編2020.4.15一、109年度台抗字第295號裁定（2020年3月12日）修正前刑事訴訟法第349條關於上訴期間為10日之規定，雖於109年1月17日修正公布施行後規定：「上訴期間為20日」。

然上訴期間，於108年12月17日修正通過之刑事訴訟法施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，適用修正後第349條之規定，刑事訴訟施行法第7-12條第3項定有明文。

故事實審法院判決後，刑事訴訟法關於上訴期間之規定雖已修正，惟僅有原規定之上訴期間在刑事訴訟法第349條修正公布生效施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，始適用修正後關於上訴期間之規定。

換言之，在刑事訴訟法第349條修正施行前，上訴人提起上訴時，若已逾越修正前所規定之10日法定不變期間，其上訴權即已消滅，且屬不得補正之事項，其上訴自非合法，要不因嗣後法律修正將上訴期間延長為20日而受影響。

本件抗告人自108年12月30日收受原判決正本之翌日起算，其上訴期間於刑事訴訟法第349條修正施行（109年1月17日）前之109年1月9日業已屆滿，其上訴期間並無修正後新法關於延長為20日規定之適用。

則其遲至109年1月10日始具狀向原審提起上訴，既已逾修正前舊法所定10日上訴期間，原審以抗告人未於法定期間提起第三審上訴，其上訴權已消滅，且無從補正，因而裁定駁回其上訴，於法並無不合。

抗告意旨主張其應適用修正後刑事訴訟法第349條關於上訴期間20日之規定云云，依上述說明，要屬誤解。

至於所謂在途期間之扣除，係指應於法定期間內訴訟行為之人，其住、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間而言，此觀刑事訴訟法第66條第1項規定甚明。

本件抗告人之住所地與原審法院所在地，雖分別在高雄市楠梓區及同市鼓山區，然依訴訟當事人在途期間標準，計算上訴及抗告期間，並無扣除在途期間之問題，且抗告人果有如其抗告意旨所載因另涉他案而前往臺灣南投地方檢察署應訊之情形，亦僅係其曾否前往該署接受偵訊之另一問題，並非其住所地已遷移他處而不在法院所在地，顯與上開扣除在途期間規定之要件不合。

二、109年度台抗字第263號裁定（2020年3月12日）按民國109年1月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法增訂第429條之2前段規定，聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

其立法意旨係為釐清聲請再審是否合法及有無理由，故除顯無必要者外，如依聲請意旨，從形式上觀察，聲請顯有理由而應裁定開始再審；或顯無理由而應予駁回，例如提出之事實、證據，一望即知係在原確定判決審判中已提出之證據，經法院審酌後捨棄不採，而不具備新規性之實質要件，並無疑義者；或顯屬程序上不合法且無可補正，例如聲請已逾法定期間、非屬有權聲請再審之人、對尚未確定之判決為聲請、以撤回或法院認為無再審理由裁定駁回再審聲請之同一原因事實聲請再審等，其程序違背規定已明，而無需再予釐清，且無從命補正，當然無庸依上開規定通知到場聽取意見之必要，庶免徒然浪費有限之司法資源。

反之，聲請再審是否合法、有無理由尚未明朗，非僅憑聲請意旨即可一目瞭然、明確判斷，例如是否為同一原因之事實仍待釐清；提出之事實、證據是否具有新規性容有疑義；或雖具備新規性，惟顯著性之審查，涉及證據資料之評價究否足以動搖原確定判決，或有無必要依刑事訴訟法第429條之3規定調查證據，以判斷應否為開始再審之裁定仍非明確等，除聲請人已陳明不願到場者外，均應通知聲請人及其代理人到場賦予陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供再審法院憑判之參考。

從而究否應通知上揭人員到場，當因具體個案情形之不同而有別。

三、109年度台上字第1086號判決（2020年3月12日）通訊保障及監察法對於秘密通訊自由之通訊隱私權保障，依該法第5至7條之規定，固須以通訊監察書為令狀，惟稽諸同法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。

．．．檢察官受理聲請案件，應於4小時內核復；如案情複雜，得經檢察長同意延長4小時。

法院於接獲檢察官核轉受理聲請案件，應於48小時內核復。

審判中由法官依職權核發」，第5條第4項規定：「執行機關應於執行監聽期間內，每15日至少作成1次以上之報告書，說明監聽行為之進行情形，以及有無繼續執行監聽之需要。

檢察官或核發通訊監察書之法官並得隨時命執行機關提出報告。

法官依據經驗法則、論理法則自由心證判斷後，發現有不應繼續執行監聽之情狀時，應撤銷原核發之通訊監察書」，第11條第1項第6款規定通訊監察書應記載「監察期間」，第12條第1項前段規定：「第5條、第6條之通訊監察期間，每次不得逾30日，第7條之通訊監察期間，每次不得逾1年；其有繼續監察之必要者，應釋明具體理由，至遲於期間屆滿之2日前，提出聲請」，第13條第2項規定：「執行通訊監察，除經依法處置者外，應維持通訊暢通」，及第16條第1項前段規定：「執行機關於監察通訊後，應按月向檢察官、核發通訊監察書之法官或綜理國家情報工作機關首長報告執行情形」，可見通訊監察書於偵查中由檢察官依司法警察機關或依職權向法院聲請核發，而通訊監察書之核發具有時效性，因此分別就檢察官及法官受理核復時限，定有通訊監察之期間，自法院核發日起算，且執行監聽期間內，需定期作成報告，說明有無續行監聽之需要，並維持通訊暢通。

是以由通訊監察之規範體系以觀，通訊保障及監察法係在規範預計一定期間內即將發生之通訊內容，如僅調閱「過去已結束」之通訊內容，並無聲請續行監察、維持通訊暢通等之需。

從而，該法所規範之通訊監察，重在過程，應限於「現時或未來發生」之通訊內容，不包含「過去已結束」之通訊內容，故通訊監察書之核發係對「現時或未來發生」之通訊內容而為。

稽諸本件卷內資料，承辦警員陳○○於原審證稱：其向「露天拍賣」網站調取買家與賣家之交易紀錄，發現上訴人購買槍枝、底火、火藥、槍管及電鑽之類物品，進而懷疑上訴人涉及槍砲案件，因而聲請核發搜索票，嗣並持法院所核發搜索票至上訴人住處搜得改造槍枝、電鑽等語（見原審卷第109至112頁），復參酌本件承辦警員聲請核發搜索票時所檢附之偵查報告，亦載敘：本案緣於警方執行網路巡邏時，發現有民眾於「露天拍賣」網站購買槍枝、零組件、電鑽、底火等物，依該網站所提供購買者之交易紀錄，發現上訴人使用該網站會員帳號購買等旨（見106年度聲搜字第823號卷第2至3頁），可見本件承辦警員知有犯罪嫌疑者，依刑事訴訟法第231條第2項規定，基於調查犯罪之需，向「露天拍賣」網站調取購買槍枝、零組件及改造工具者之交易紀錄，不惟符合個人資料保護法第15條第1款關於公務機關於執行法定職務必要範圍內對個人資料蒐集之規定，且上訴人之前開交易紀錄，既非「現時或未來發生」之通訊內容，僅屬社會交易活動之紀錄，依上述說明，承辦警員自毋庸依通訊保障及監察法之規定取得法院核發之通訊監察書，即得調取該交易紀錄。

上訴意旨謂警方違法調取前述交易紀錄，其據以聲請取得搜索票，持以搜索所得之改造手槍等物，並無證據能力云云，而據以指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

四、109年度台上字第441號判決（2020年3月12日）組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。

」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。

是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之適用，自不得採為判決基礎。

原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，惟其理由卻依刑事訴訟法第159條之5之規定，認證人鄭○○等人於警詢之證述具有證據能力，並採為認定被告參與犯罪組織犯行之證據。

依前開說明，其採證自與證據法則有違。

五、109年度台抗字第342號裁定（2020年3月11日）按「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。

但經移送或發回、發交於民事庭後，應適用民事訴訟法。

」「民事訴訟法關於左列事項之規定，於附帶民事訴訟準用之：一、當事人能力及訴訟能力。

二、共同訴訟。

三、訴訟參加。

四、訴訟代理人及輔佐人。

五、訴訟程序之停止。

六、當事人本人之到場。

七、和解。

八、本於捨棄之判決。

九、訴及上訴或抗告之撤回。

十、假扣押、假處分及假執行。

」刑事訴訟法第490條、第491條分別定有明文。

是刑事附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第490條規定，除同法第九編有特別規定，準用關於民事訴訟法之規定者外，仍準用關於刑事訴訟之規定。

而刑事附帶民事訴訟裁定之得否抗告，非屬刑事訴訟法第491條所列舉可準用民事訴訟法之事項，自無準用民事訴訟法之特別規定，則依刑事訴訟法第490條前段規定，仍應準用關於刑事訴訟之相關規定。

又刑事訴訟法第405條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其第二審所為裁定，不得抗告。

卷查，本件被告被訴罪名為修正前刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，第一審變更起訴法條認被告犯修正前同條第2項前段業務過失傷害罪，被告不服提起第二審之上訴，目前由原審審理（108年度上易字第898號）。

被告所涉罪名，既屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴於第三審法院之案件。

原審就本件抗告人等聲請刑事附帶民事訴訟付與卷宗證物影本所為之裁定，即不得抗告，抗告人等猶提起本件抗告，顯不合法，應予駁回。

六、109年度台上字第956號判決（2020年3月11日）基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。

惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。

此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祇須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據。

原判決依憑案內存在之上訴人等於105年6月17日另犯運輸第二級毒品之案件，業經法院判決確定，說明上訴人等夥同蕭○○、范○○，邀集陳○○擔任「交通」運輸甲基安非他命至澳洲，而由邱○○將甲基安非他命綑綁在陳○○身上，張○○指揮鍾○○搭載陳○○至臺灣桃園國際機場，陳○○擬搭機前為埋伏警察拘提查獲，私運之毒品經檢驗確認為甲基安非他命。

參以該案，張○○等人本有邀集何○○、陳○○2人擔任「交通」運毒，但何○○行前反悔致未成行一節，為張○○供認等情。

而以該案分工模式、運輸方式、目的地等手法均與本件相同，所差異者僅有運毒「交通」者為陳○○、何○○之別而已，因認本件何○○所運輸之毒品亦為甲基安非他命。

從而，原判決所引上訴人等經判決確定之運輸毒品犯罪，並非作為證明其等有運毒之習性或傾向，而係用以證明其等該案之犯案手法與本件具有同一性，足以佐證邱○○、陳●●、何○○、范○○等人供述本案運輸之毒品亦係甲基安非他命與事實相符。

揆之說明，其採證並不悖乎證據法則。

七、109年度台抗字第225號裁定（2020年3月5日）促進轉型正義條例（下稱促轉條例）第1條第1項開宗明義，揭示其立法目的係「為促進轉型正義及落實自由民主憲政秩序」；又依其第2條第1項、第2項規定，主管機關為促進轉型正義委員會（下稱促轉會，隸屬行政院），為二級獨立機關，負責規劃「一開放政治檔案。

二清除威權象徵、保存不義遺址。

三平復司法不法、還原歷史真相，並促進社會和解。

四不當黨產之處理及運用。

五其他轉型正義事項。

」其中關於平復司法不法部分，於第6條第1項規定：「威權統治時期，違反自由民主憲政秩序、侵害公平審判原則所追訴或審判之刑事案件，應予重新調查，不適用國家安全法第九條規定，藉以平復司法不法、彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解。

」第3項規定：「下列案件，如基於同一原因事實而受有罪判決者，該有罪判決暨其刑、保安處分及沒收之宣告，於本法施行之日均視為撤銷，並公告之：一依二二八事件處理及賠償條例、戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償條例與戒嚴時期人民受損權利回復條例之規定，而獲得賠償、補償或回復受損權利之受難者。

二前款以外之案件，經促轉會依職權或依當事人之聲請，認屬依本法應予平復司法不法之刑事有罪判決者。

」第5項規定：「第三項第二款之聲請人對於促轉會駁回聲請之處分不服者，自送達駁回處分後十日內，得以第一項之事由就該刑事有罪判決，向高等法院及其分院設立之專庭提起上訴。

」可見當事人就其在威權統治時期受司法「不法」審判之案件，可以依促轉條例聲請平復者，自「促進轉型正義」乙詞，顧名思義，即知係因攸關社會正義理念的舊時代法律思潮，已遭揚棄，演進轉變出新的法律思潮，例如德國納粹時期的優生絕育、同性戀處刑判決（見該條立法理由第3點），不合現代時宜，故當指具有還原歷史真相或促進社會和解，而富有政治性法意識型態的刑事案件。

至於經普通（非軍事）法院審判之一般純粹、無政治色彩的犯罪刑案（例如非法吸金、違反銀行法，向認應受禁制，迄今未變），祇能依循再審或非常上訴途徑，尋求救濟，無該條例適用餘地。

又司法院依上揭條例第6條第7項授權、訂頒之「法院辦理促進轉型正義條例第六條救濟案件審理辦法」（下稱審理辦法）第5條規定，當事人依促轉條例聲請司法平復，經促轉會駁回，而有不服，雖可向管轄法院請求救濟，但應附具該駁回處分書及相關刑事有罪判決複本，並記載「符合促轉條例第6條第1項之具體理由」。

其中所稱具體理由，因同辦法第2條明定，準用刑事訴訟法，而參照該法第361條第2項規定，係抽象、空泛的反面，從而，當指可以彰顯司法正義、導正法治及人權教育，並促進社會和解的事由，應具客觀性，且有立論基礎及具體顯現足以支持、依憑的證據，或發生的實際事情，而非單憑片面乏據的主觀意見或看法。

倘其上訴狀表面上望似已敘述理由，但其實所言並不具體者，仍屬不符上訴之法定程式；或從形式上觀察，根本係一般純粹、無政治色彩、不符合促轉條例規定的刑事案件，自得逕為程序裁定駁回，不生應先命補正之問題。

八、109年度台上字第829號判決（2020年3月5日）販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。

販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。

是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品。

故論處販賣毒品罪之刑事判決，就行為人主觀上係基於販賣毒品故意且具有營利意圖之重要構成要件事實，應詳加認定記載明白，並說明其憑以認定之證據及理由，始足資為論罪科刑之依據。

九、109年度台上字第812號判決（2020年3月5日）毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以金錢買賣或抵償債務等態樣在內；祗要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或免除其應負之債務等行為，即足當之。

原判決綜合上訴人於警詢、偵查及第一審之自白，佐以證人○○之證詞，及卷附衛生福利部草屯療養院鑑驗書等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述販賣第二級毒品之犯行；復說明如何認定上訴人有營利之意圖，及上訴人於原審翻異前陳，改辯係與○○合資購買乙節，何以不可信各等旨，所為之論斷及說明，俱有卷內資料可資佐證。

係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。

十、109年度台上字第821號判決（2020年3月5日）所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結之義務而言，若在法律上不得令具結之人，而誤命其具結者，僅不發生具結之效力而已，並非其所為之證言即不具證據能力。

查Ａ女於107年7月18日在第一審作證時，尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款之規定不得令其具結，第一審審判長誤命其具結，固違反上開規定，惟依前開說明，其證言並非因之即不具證據能力。

是原審於經合法調查後，自得採為判斷之依據。

十一、109年度台上字第762號判決（2020年3月5日）依刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用，而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述之外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

依據原審108年3月19日審判筆錄之記載，上訴人及其辯護人已爭執證人盧素綿於警詢所為陳述之證據能力（見原審卷第83頁）。

原判決理由先說明盧○○於警詢及偵訊時（經具結）之供述，均有證據能力（見原判決第3頁倒數第12行以下至第4頁第6行、第4頁倒數第2行至第5頁第1至6行），復將盧○○於警詢、偵訊時及第一審審理時，與重要待證事實相符之證詞，一併採為上訴人論罪之依據（見原判決第7頁第12行至第22行）。

則依上開說明，盧○○警詢之供述，似欠缺「必要性」之要件，從而，與上開傳聞法則例外之規定不合，已屬採證違法。

十二、109年度台上字第543號判決（2020年3月5日）司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。

本件上訴人係因他案施用第二級毒品被起訴後，經臺灣花蓮地方法院發佈通緝，於106年10月18日經警緝獲，自屬依法受逮捕之人。

稽之案內資料，本件警詢筆錄載明上訴人已受告知刑事訴訟法第95條之程序權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以上訴人有多次施用毒品之前科紀錄，本已有相當理由相信其仍有繼續再犯施用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞。

綜合承辦警員賴○○之證詞，及上訴人同意採尿之同意書、暨案內相關證據資料，本件司法警察之採尿（非侵入性），符合刑事訴訟法第205條之2規定之要件，要無應事先取得檢察官許可之可言。

十三、109年度台上字第451號判決（2020年3月5日）鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見。

至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第210條明定應適用關於人證之規定。

又為擔保鑑定人陳述或判斷意見之真正，同法第202條規定鑑定人應於鑑定前具結，旨在透過刑法偽證罪之處罰，使其為公正誠實之鑑定，擔保鑑定意見之真實。

而為確保鑑定意見成為證據資料之公正性、正確性，鑑定人未依法具結者，刑事訴訟法第158條之3乃明定其鑑定意見不得作為證據。

反之，倘鑑定人已依法具結，即應認該具有特別知識經驗之鑑定人具結陳述之意見得為證據，而可供法院之參考。

原判決已敘明刑事警察局業經臺灣高等檢察署檢察長概括囑託為有關「槍彈有無殺傷力之鑑定」項目之鑑定機關，而卷附刑事警察局所出具106年4月13日刑偵五字第1063400140號鑑驗通知書及106年3月21日刑鑑字第1060004558號鑑定書，係由彰化縣警察局依照臺灣高等檢察署檢察長概括囑託，將扣案金屬瓦斯氣瓶送請鑑定機關刑事警察局進行鑑定所得結果，並載明鑑定之方法及經過，依據刑事訴訟法第206條、第208條第1項規定，應認有證據能力等旨（見原判決第2至3頁），於法並無不合。

又原審依刑事訴訟法第208條第1項規定，命實施鑑定之刑事警察局承辦人林○○到庭說明，其身分與鑑定人相當，而林○○曾接受內政部警政署之防爆訓練，且從事爆裂物之鑑定實務長達9年，每月約鑑定1至2件等情，業據其陳明在卷（見第一審卷一第130頁），林○○既負責鑑定本件扣案金屬瓦斯氣瓶是否屬具有殺傷力之爆裂物，依其專業知識經驗，為相關資料之蒐集，綜合全部相關事證，憑為具體之斷定，且於原審審判期日到庭以鑑定人身分具結，說明其實施鑑定之經過及結果，並接受檢察官、上訴人及其辯護人之詰問，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定要件，原判決認其所陳述之鑑定意見具有證據能力，而援引為裁判資料，核無違誤。

上訴意旨(一)任憑己意，以林○○並無特別知識、經驗，漫詞指摘原判決認定林○○之鑑定意見，及上開刑事警察局所出具之鑑驗通知書、鑑定書均具有證據能力為不當云云，自非適法之第三審上訴理由。

十四、109年度台抗字第261號裁定（2020年3月4日）原審裁定後，刑事訴訟法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。

其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知抗告人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。

」依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。

為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予抗告人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。

」亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。

則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。

本件自形式觀察，即可認抗告人據以聲請再審之證據及理由，除不符刑事訴訟法第420條第1項第6款所稱「新事實、新證據」之要件，且亦與刑事訴訟法所定聲請再審之要件無一相符，已如上述，可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤，併予指明。

十五、109年度台抗字第157號裁定（2020年3月4日）人民得請求受公正而獨立之法院依正當程序予以審判之權利，乃憲法第16條保障人民訴訟權之核心內容。

而公平法院仰賴法官執行職務之客觀中立與公正，公民與政治權利國際公約第14條第1項中段即訂明：「任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，應有權受獨立無私之法定管轄法庭公正公開審問」。

對訴訟當事人而言，法官裁判事務之分配，應按法院內部事務分配所事先預定之分案規則，機械的公輪分案件，以符合法定法官原則，形成第一層次之公平法院的機制。

而法官迴避制度，是在隨機分案後，於具體個案中實質修正第一層次公平法院機制之不足，為法定法官原則之例外容許，據以構成第二層次之公平審判的防護網。

至法的分案迴避制度，則是為提升法官迴避機制的公開、透明，增進人民對公平法院的信任，於法院的分案規則，事先將法官曾參與相關裁判等應自行迴避或得聲請迴避的原因，訂法官應否分案迴避的一般抽象規範標準，作為調和當事人從或難以事先聲請迴避的客觀制度性之程序保障。

而刑事訴訟法迴避制度，於該法第17條列舉法官當然應自行迴避之事由，同條第8款規定，法官曾參與前審之裁判者，應自行迴避，不得執行職務。

且法官有應自行迴避以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請迴避，同法第18條第2款另設有概括規定。

雖司法院釋字第178號解釋謂，刑事訴訟法第17條第8款所稱法官「曾參與前審之裁判」，係指同一法官，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言。

故再審案件其參與原確定判決之法官，並不在該款應自行迴避之列。

惟其後司法院釋字第256號解釋認，民事訴訟法第32條第7款所稱法官「曾參與該訴訟事件之前審裁判」，於再審程序，參與原確定判決之法官，亦應自行迴避（惟其迴避以1次為限），使法官不得於其曾參與裁判之救濟程序執行職務，以維護審級之利益及裁判之公正。

而行政訴訟法第19條第6款，亦將法官「曾參與該訴訟事件再審前之裁判」列為自行迴避事由（但其迴避以1次為限）。

因刑事再審程序雖屬同一審級更為審判，但涉及推翻原確定判決安定性的救濟程序，非僅原審級訴訟程序之續行，基於避免裁判預斷偏頗與維護公平法院的理念，原審法院分案實施要點（下稱分案實施要點）第12點第3款明訂法官迴避時的分案原則，該院民事、刑事及行政案件之分案，於再審案件，準用前2款規定，參與前一次原確定裁判之法官應予迴避。

亦即於分案時，即制度性確保參與原確定判決之法官應迴避再審案件，以維護刑事再審程序的正當及裁判的公正性。

十六、109年度台上字第742號判決（2020年3月4日）惟按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。

且醫療業務之認定，並不以收取報酬為其要件。

上述所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部的總稱。

在高度專業化與複雜化的現代醫療組織中，各醫療職系之醫事人員或團隊，於相同或不同醫療進程裡，依其各別專業提供醫療行為與服務，彼此分工合作，以接力完成同一個治療目標。

組織醫療是一種「動態的醫療進程」，在不同進程中，參與執行醫療業務之醫事人員，依其醫療組織內明確劃分之權責，各自遵守各該專屬領域內之醫療準則及其注意義務，承擔風險並負擔責任，以共同達成更專業化、精緻化之醫療目的。

故組織體系內之醫療行為，係由醫療團隊以醫療目的（以醫療、預防及矯正為目的）所為之一連串、整體性之診療行為（如診察、診斷、處方、用藥、處置、施術），無法要求各別醫療人員對所有醫療行為均應事必躬親、親力親為。

惟醫療行為因其高度專業及危險性，直接影響病人之身體健康或生命，若非具有專門知識與經驗之醫師親自實施，難以期待可能產生的危害得以控制在可容忍的限度內。

故醫師法第28條規定禁止不具有醫師資格者實施醫療行為。

屬醫療核心之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等行為，因需高度專門知識與經驗始得為之，故須醫師親自執行；其他醫療輔助行為，本質上雖仍屬醫療行為，因其危險性較低，並未涉及上揭醫療核心行為，故可由醫師就特定病人診察後，交由相關醫事人員依其各該專門職業法律所規定之業務，依醫囑或醫師指示執行之。

未取得合法醫師資格之護理人員、助產人員或其他醫事人員，在醫療機構於醫師指示下執行醫療業務，依醫師法第28條第2款規定，本不在禁止之列。

倘不具醫師資格而執行「醫師應親自執行之醫療行為」，或相關醫事人員未經（或逾越、違背）醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，均係違反醫師法第28條規定之犯罪行為。

又依實際工作內容觀察，醫師如與其他相關醫事人員形成上下指示或指揮監督關係時，於指揮監督之範圍內，對受其指揮監督之醫事人員之醫療過失，亦應負責，並無適用「信賴原則」免責之餘地。

另醫師如交付醫療輔助行為予不具有相關醫事人員證照或欠缺相關專業能力或經驗之人執行者，復不於執行過程中在場指示、指導或監督，並應負其因違反選任或監督義務所生責任。

然該執行者雖不具醫療法第10條第1項所定之醫事人員資格，既係受醫師指示或醫囑而執行醫療輔助行為，究非醫師法第28條所指之密醫行為，自不能以該罪相繩。

十七、109年度台抗字第256號裁定（2020年2月27日）刑事訴訟法第43條之1第2項規定「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。

但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。

」依其文義，詢問筆錄須由詢問以外之人製作者，僅指受詢問之人為犯罪嫌疑人之情形。

另自同法第158條之2第1項「違背第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。

」及同法第100條之3第1項前段「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。

」等規定，參互以觀，違背夜間訊問禁止規定而為之訊問，亦僅於受訊問人為犯罪嫌疑人時，始不得作為證據。

又所謂犯罪嫌疑人，係指因涉有犯罪嫌疑，經檢、警、調等人員對其進行犯罪調查之人，嗣若經檢察官提起公訴，即為刑事案件之被告。

因其係國家刑事偵查機關偵查、控訴，擬施加國家刑罰權之對象，於法院判決確定前，自應給予其制度上之程序性保障，讓其有充分行使防禦權之機會，此即刑事訴訟程序所由設。

故犯罪嫌疑人或被告，於刑事訴訟程序進行中，所受到之保障，遠較與訴訟結果無利害關係之其他證人等訴訟關係人為高。

從而，刑事訴訟法中針對犯罪嫌疑人或被告所為之權利保護規定，並不適用於證人等其他訴訟關係人。

本件抗告人執為聲請再審理由之朱○○、王○○、黃○○、黃○○及莊○○等受詢問之警詢筆錄，不論彼等是否另涉有其他罪嫌而為另案之犯罪嫌疑人或被告，然因彼等究非本件確定判決個案中之犯罪嫌疑人或被告，於此案之刑事程序中，即非受偵查、控訴而可能遭國家施予刑事制裁之人，非上開保護規定之對象，自不適用各該規定。

是原裁定以各該警詢筆錄並不因違反該等規定而無證據能力，認非適法之聲請再審理由，其結論經核尚無不合。

至原裁定理由中，關於引用刑事訴訟法第159條之5第1項規定，以抗告人已同意為由，認該等警詢筆錄均有證據能力，即不得再指其製作程序違法部分之論述，縱予除去，於上開結論亦不生影響。

此部分抗告意旨，徒憑己意，以上開證人均為施用毒品之犯罪嫌疑人，且其概括同意非真正同意云云，指摘原裁定不當，難認為有理由。

十八、109年度台抗字第247號裁定（2020年2月27日）經查：抗告人於91年10月間獲准假釋出監後，刑法關於假釋之相關規定（刑法第78條、第79條、第79條之1，刑法施行法第7條之1、第7條之2），雖有如原裁定理由欄三之(三)所示之修正及增訂。

但假釋係附條件提前釋放受刑人之刑罰執行寬恕制度，並以一定期間作為假釋期間，如受刑人於假釋期間內，行為違反保護管束期間應遵守事項，情節重大，而經撤銷其假釋者，假釋時所附之假釋期間（即保護管束期間），於撤銷假釋後即失其效力，仍應繼續執行殘餘刑期。

而是否應撤銷假釋暨應執行假釋撤銷後之殘餘刑期，繫諸於另一撤銷假釋原因事實之發生，與受刑人原本入監執行之犯罪行為本身並無直接或必然之關連性，故撤銷假釋與否及計算或執行撤銷假釋後所餘殘刑之刑期時，均應以「撤銷假釋原因事實之發生時點」決定其法律之適用。

而參酌前述假釋相關法律之修正及增訂過程，亦可窺知立法者規範刑法修正後撤銷假釋之法律適用問題，於刑事政策上乃採擇「撤銷假釋之原因事實」之發生時間作為適用新舊法之基準。

依此，本件抗告人既係於前述懲治盜匪條例案件經判處無期徒刑假釋中之96年3月間起即未依規定報到，而有違反保護管束期間應遵守事項且情節重大之情形，則抗告人本件撤銷假釋之原因事實，顯係發生於刑法假釋相關規定於94年2月2日修正公布，並自於95年7月1日生效施行以後，依上述說明，其撤銷假釋與否及撤銷假釋後所餘刑期之計算，暨由檢察官執行上述殘刑等相關事項，自應適用上述於95年7月1日修正公布施行之刑法第78條、第79條之1之規定（即刑法現行規定）。

檢察官依上開規定暨該已生執行力之無期徒刑確定判決指揮執行上開無期徒刑經撤銷假釋後之殘刑，且指揮執行時，上開確定判決復未經法定程序撤銷或變更，則檢察官上揭依法執行之指揮即無違誤，其執行方法亦難認有何不當，原裁定以抗告人之聲明異議為無理由而予以駁回，於法尚無不合。

十九、109年度台抗字第204號裁定（2020年2月27日）刑事訴訟法第93條之3第4項固規定：「法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及其辯護人陳述意見之機會。

」惟觀諸本條項增訂之立法理由：「延長限制出境、出海可事前審查，且不具有急迫性，則是否有延長之必要，法官除應視偵查及審判程序之實際需要，依職權審酌外，適度賦予被告及其辯護人意見陳述權，亦可避免偏斷，並符干涉人民基本權利前，原則上應給予相對人陳述意見機會之正當法律程序原則，爰增訂本條第四項。

」可見該規定，係針對延長限制出境、出海原則上應予被告及其辯護人陳述意見之機會而言，至於上開新法施行後法院對被告為第一次限制出境、出海處分，法院自得於審酌個案情節後依同法第93條之2第1項逕為裁定。

抗告意旨以原審裁定前，未依刑事訴訟法第93之3第4項規定，給抗告人等及辯護人陳述意見之機會，指摘原裁定不當，尚有誤會。

二十、109年度台抗字第147號裁定（2020年2月27日）修正後刑事訴訟法第93條之3第4項規定：「法院延長限制出境、出海裁定前，應給予被告及其辯護人陳述意見之機會」。

本件原裁定於其理由欄二內說明：抗告人等經檢察官以涉犯加重背信罪名提起公訴，前經第一審法院先後於98年11月6日及同年月16日，分別以北院隆刑理98金重訴28字第0980016655、0980016928號函內政部移民署、行政院海岸巡防署海岸巡防總局，限制抗告人等出境、出海。

嗣抗告人等經第一審法院及原法院上訴審審理後，均論抗告人等以加重背信罪刑，抗告人等對原法院上訴審判決不服而上訴於最高法院期間，復經原法院上訴審於訊問抗告人等後，於104年10月13日裁定繼續限制抗告人等出境、出海，迄原審為本件裁定時（即109年1月2日），仍未撤銷對抗告人等之限制出境、出海等旨（見原裁定第2頁第15至23行）。

苟屬無訛，本件原裁定雖係引用修正後刑事訴訟法第93條之2第1項、第93條之4及刑事訴訟法施行法第7條之11第2項、第3項之規定，裁定抗告人等均自109年1月6日起，限制出境、出海8月。

但抗告人等迄原審為本件裁定時止（即109年1月2日），既均仍由原審法院裁定限制出境、出海中，則其情形即與法院裁定延長限制出境、出海之情形無異，即原審對於是否有限制抗告人等出境、出海之必要，已可為事前審查，且亦不具有急迫性之情形，為保障抗告人等之意見陳述權，自應依前揭規定給予抗告人等及其辯護人有陳述意見之機會。

乃原審並未依上開規定給予抗告人等及其辯護人陳述意見之機會，即遽為本件對抗告人等限制出境、出海處分之裁定，依上述說明，其所踐行之訴訟程序，尚非適法。

二一、109年度台上字第526號判決（2020年2月27日）為落實直接審理，及保障被告反對詰問之憲法上權利，故傳聞證據原則上並無證據能力，惟若全無例外，不僅有其事實上之困難，且遲滯訴訟，並有礙真實之發現及國家刑罰權之實現。

鑑於檢驗供述證據真正與否，反對詰問權並非絕對不能替代之唯一手段，是若就供述過程之客觀情狀，考其自然性、良心性、義務性、公示性或不利益性等，可認供述內容之信用、真實已獲擔保，亦即等同已實施反對詰問之信用性情況保障，則得為傳聞法則之例外。

而刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之所以規定公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，即係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，乃其依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤或虛偽，將可能因此擔負刑事責任或行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；而從事業務之人在業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，為其執行業務本身所必須製作，且作成文書者亦受過相當之專業訓練，自具有高度之正確性。

查卷附訪視處理建議表係任職臺中市家庭暴力及性侵害防治中心之公務員職務上所製作，記載該中心接獲本件通報後，為行政調查之經過及該中心審核會議結論之紀錄文書（見偵字卷第65頁）；而中醫大兒童醫院綜合評估報告書則為○童之主治醫師，於執行業務過程所需製作，記載其診斷結果，及其綜合看診所見、病歷資料暨該院心理評估報告，依其專業訓練認○童位於前胸及背部之傷勢，應為不當外力所造成，且其疑似受虐，而建議心理追蹤輔導及治療之紀錄及證明文書（見偵字卷第68至73頁）。

自屬前述條款所稱之文書，且卷查亦無顯有不可信之情況，揆之前述說明，自有證據能力。

原判決本此意旨，認上開文書具有證據能力，自無上訴意旨所指摘適用法則不當之違法可言，尚難憑為適法之第三審上訴理由。

二二、108年度台上字第3711號判決（2020年2月27日）刑事訴訟法第159條之4規定：「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

」準此，公務員所製作之文書，其證據能力之有無，端依該文書究係其職務上或非職務上所製作，而分別依上開條文第1款、第3款之規定判斷。

卷查上訴人於原審爭執我國駐南非（按即南非共和國，下同）代表處電報暨民國106年7月24日函，及外交部106年6月19日函之證據能力。

原判決理由欄認定上開文書均為公務員職務上所製作，卻認上開文書依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定具有證據能力，依前說明，自非適法。

二三、109年度台上字第465號判決（2020年2月27日）上訴人雖辯稱：廢潤滑油非屬事業廢棄物，而係再利用之物，其再利用行為，自不能成立廢棄物清理法第46條第4款之罪云云。

惟原判決已說明：上訴人之工廠內貯存、處理之廢潤滑油水分含量均小於50%，固屬「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」所稱之「公告可再利用廢棄物」，然廢棄物清理法所定「一般廢棄物」或「事業廢棄物」，皆設有准許再利用之規定（第12條第1項、第39條第1項）；尤其事業廢棄物之清理，必須具有一定之設備和專業能力，因而授權行政院環境保護署會同該目的事業之中央主管機關訂定各種管理辦法（第28條第2項以下）。

是縱屬可以再利用之物質，仍有諸如第39條第1項、第2項等種種規範限制，非可任意處置。

依廢棄物清理法第39條第1項、第2項之規定，可為再利用之事業廢棄物，其廢棄物種類、數量、許可、許可期限、廢止、紀錄、申報及其他應遵行事項，仍應符合主管機關依授權所頒訂之管理辦法，始不受第28條、第41條有關應經許可始得為事業廢棄物相關行為限制之規範。

易言之，若有違反，依第39條第1項反面意旨，仍應成立第46條第4款之罪。

上訴人所經營之工廠並非所謂具法定資格之再利用機構，故縱使上訴人貯存、處理之廢潤滑油屬「經濟部事業廢棄物再利用管理辦法」附表所列之可再利用之事業廢棄物，上訴人本身既非取得許可之再利用業者，上訴人本件行為即非屬合法再利用行為，其仍需取得廢棄物貯存、處理許可文件，始可從事廢棄物貯存及處理等旨甚詳（見原判決第5至6頁），核其論斷，於法尚無違誤。

至廢棄物清理法第52條雖有違反同法第39條者處以罰鍰之規定，但同法第64條規定：「依本法處罰鍰案件，涉及刑事責任者，應分別處罰。

」則此項行政罰，並無阻卻刑罰之效力（縱依行政罰法第26條第1項規定，亦以刑罰優先）。

上訴人本件所為，已與修正前廢棄物清理法第46條第4款前段非法清理廢棄物罪之構成要件相合，即不能因其另有行政罰之規定，而可免除刑責。

上訴意旨任憑己見，主張廢棄物清理法第52條已有違反同法第39條者處以罰鍰之規定，自不應再科以刑事責任云云，而指摘原判決違法，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

原判決對於上訴人何以為廢棄物清理法第46條第4款規範之對象一節，已說明：廢棄物清理法第41條第1項規定：「從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公、民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務」，而未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物，應按同法第46條第4款處罰，此由同法第47條規定：法人之負責人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員因執行業務犯同法第46條之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人科以罰金，可知自然人亦屬第46條處罰之主體，並非限於有公、民營廢棄物清理機構始得為處罰之主體。

何況廢棄物清理法第46條第4款之規定，係處罰擅自貯存、清除、處理廢棄物之行為，所指依同法第41條第1項規定領有許可證或核備文件，乃為阻卻違法之事由，非謂該款規定僅處罰公、民營機構，否則一般人擅自貯存、清除、處理廢棄物，卻無法處罰，豈非有違該法為改善環境衛生，維護國民健康之旨，因認本件上訴人犯行應成立廢棄物清理法第46條第4款之罪等旨綦詳（見原判決第8至9頁），核其論斷，並無不合。

上訴意旨徒執陳詞主張個人並非得申請核發上開文件之適格主體云云，而指摘原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。

二四、109年度台上字第404號判決（2020年2月27日）刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」，依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。

若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。

惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，則傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上即有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。

又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。

而加重結果犯，係以行為人能預見其結果之發生為要件。

從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。

故於其他共犯叢毆被害人時，在場喝打，此種傷害行為，既足以引起死亡之結果，在通常觀念上不得謂無預見之可能，則對於被害人之因傷身死，即不能不負共同正犯責任。

二五、109年度台上字第16號判決（2020年2月27日）公職人員選舉罷免法第100條第1項及第2項關於鄉（鎮、市）民代表會主席及副主席之選舉所設投票行賄、受賄處罰之規定，雖以「有投票權之人」，作為行賄之對象或受賄之主體；惟提早賄選活動之雙方，於行賄、受賄當時，既均預期以行賄之對象或受賄之主體將來當選代表、取得投票權時，再履行投票、選舉行賄者（或特定之人）為主席或副主席，本屬彼等之犯意範圍，而為其行為之一部；縱於行賄、受賄時，該代表因尚未完成相關審查、宣誓等法定程序，非屬現實的「有投票權之人」，然彼等於行、受賄賂時，已經著手賄選之實行，並不以其賄選在先，取得選舉或被選舉權在後，而影響該犯罪之成立。

而同法條第2項之投票受賄罪，祇須該條第1項所定選舉之有投票權人，要求期約或收受賄賂或其他不正利益，而許以不行使其投票權或為一定之行使者，即已成立。

至於事後是否果真不行使其投票權，或為一定之行使，則非所問。

易言之，為賄選犯行後，縱在選舉前表明無參選意願，仍無礙於其賄選犯行之成立。

本件陳○○與陳●●行賄；陳□□、林○○、池○○收賄犯行，皆已完成，縱使陳○○曾於代表會主席選舉前，已無參選意願，仍無礙於彼等先前行、收賄犯行之成立，且因行求、期約、交付、收受等犯行既已成立，亦無成立中止犯可言。

二六、109年度台抗字第257號裁定（2020年2月26日）按「有罪、無罪、免訴或不受理之判決確定後，有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款之情形者，為受判決人之不利益，得聲請再審。

」、「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。

」刑事訴訟法第422條第1款、第420條第1項第5款分別定有明文。

該第5款後段規定，係民國87年1月21日增訂，將審理案件違法失職之法官、檢察官懲戒處分確定之情形，納入得聲請再審之要件，以符合法律維護公平正義之原則。

既稱「足以影響原判決」，祇要參與原判決之法官等人員構成懲戒原因之違法失職情節，得合理相信已足以動搖原判決之結果即足，並不以該等人員於案件處理時違法，得追究刑事責任為必要。

二七、109年度台抗字第95號裁定（2020年2月26日）原審裁定後，刑事訴訟法就再審程序已修正部分條文，於109年1月8日公布施行，並於同年月10日生效，依「程序從新原則」，本件提起抗告後自應適用修正後之法律。

其中同法增訂第429條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知抗告人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。

」依其立法理由謂：「再審制度之目的係發現真實，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關當事人及被害人權益甚鉅。

為釐清聲請是否合法及有無理由，除聲請顯屬程序上不合法或顯無理由而應逕予駁回，例如非聲請權人聲請再審，或聲請顯有理由，而應逕予裁定開啟再審者外，原則上應賦予抗告人及其代理人到庭陳述意見之機會，並聽取檢察官及受判決人之意見，俾供法院裁斷之參考；惟經通知後無正當理由不到場，或已陳明不願到場者，法院自得不予通知到場，爰增訂本條。

」亦即依新法規定，聲請再審原則上應踐行訊問程序，徵詢當事人之意見以供裁斷，惟基於司法資源之有限性，避免程序濫用（即「顯不合法」或「顯無理由」），或欠缺實益（即「顯有理由」），於顯無必要時，得例外不予開啟徵詢程序。

則此法文所指「顯不合法」或「顯無理由」，應係指聲請之不合法或無理由具有「顯然性」，亦即自形式觀察即得認其再審聲請係「不合法」或「無理由」，而屬重大明白者而言。

再者，再審理由應依「新規性」及「確實性」，而為二階段之審查，其中「新規性」，本得依事證之外觀而為形式審查，且應優先進行，已如前述，是以在「新規性」審查階段，如於形式上即得認所提出之再審事證，顯然業經確定判決調查斟酌，欠缺「未判斷資料性」時，自得認再審聲請「顯無理由」，而顯無開啟徵詢程序之必要。

本件聲請再審意旨所提事證，均經原確定判決法院調查斟酌，欠缺「新規性」，已如上述，自可認顯無必要，則原審未及適用新法規定開啟徵詢程序，尚無違誤，併予指明。

二八、109年度台上字第801號判決（2020年2月26日）關於毒品危害防制條例第19條第2項規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。

」依民國92年7月9日修正本條例之立法說明：「第三項(105年6月22日修為第二項)所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第四條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正。

」故依本項規定沒收之交通工具，以專供犯第4條之罪所使用者為限，且屬於犯罪行為人者，始得沒收。

而所謂「專供」犯第4條之罪，係指該水、陸、空交通工具之使用與行為人犯第4條之罪有直接關連性，並依社會通念具有促使該次犯罪實現該構成要件者而言，若僅是前往犯罪現場之交通工具，即不屬之。

且此項規定，屬刑法第38條第2項但書所指之特別規定，故就供該條例第4條犯罪之交通工具沒收，自無再行適用刑法第38條第2項前段沒收之餘地。

另刑法第38條之2第2項定有過苛調解條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞，欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量對於被沒收人之最低限度生活產生影響，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省不必要勞費。

此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，於前述交通工具之沒收、追徵，同有其適用，屬法官得依職權裁量決定之事項。

然此過苛條款之適用，仍以符合沒收之要件為前提，倘已不符合沒收之規定，即無再依此調節沒收交通工具是否有過苛之必要。

原審認本件運輸毒品之數量可隨身攜帶，且甲車為可供生活往來使用之一般交通工具，僅係偶一供本件運輸毒品代步之用，非專供犯該條例第4條之罪使用之交通工具，不符合該條例第19條第2項規定，為此撤銷第一審沒收甲車之判決，而不予沒收，並無不合。

至原判決誤認甲車屬於刑法第38條第2項前段所謂供犯罪所用之物，贅依刑法第38條之2第2項過苛條款，裁量不予沒收，雖有未合，仍於判決本旨並無影響。

檢察官上訴意旨指摘原判決未予沒收甲車之違法，要非適法之上訴第三審之理由。

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