大法官解釋釋字第801號 - 高點法律網

本裁定既謂：刑法第77條第3項規定與檢察官的指揮執行「無涉」，是以本席 ... 滿20年之門檻而得報請假釋，如系爭規定經本院解釋宣告違憲，聲請人即有 ...   高點分班 課程介紹 新班開課 學程規劃 面授/網院VOD/數位DVD/線上 課輔服務 考古題 高分詳解 考前猜題 線上測驗(免費) 線上模考(限高點學員) IRT作題評量 好成績 歷年金榜 考試心得 雲端課程 考試用書    命題人典委 必備用書 模擬考考猜 資料增補 狀元筆記 法律家教 證照考試   台灣律師 民間公證人 大陸法考 公職考試 公職律師 司法特考三等 司法特考四等 司法特考五等 高普考 行政警察特考 移民特考 調查局特考 關務特考 鐵路特考 升學考試 專長探索 插大轉   法研所 法碩乙   大陸考研   法律人第二專長 會計／保險／金融／地政 海外進修 德國 美國 法國 日本     高點數位函授課程 雲端 離線版 購課請至： [知識達購課館] [高點網路書店] [PChome購課館] [月旦實務講座] 聰明讀書法/大學這樣過 進修有一套/時事怎麼看 紐約圍城記/國考問答集 考猜下載 線上測驗 解題講座 隨堂助教預約 線上補課預約 今明日課程表 學員服務公告 本週自修教室 次月新課教室 法觀人 判解集 大法官解釋 元照英美法詞典 法律小小說 法學英語教室 陳逸飛監所專欄 月旦裁判時報 月旦影音論壇 月旦醫事法網 月旦會計網 首頁大法官解釋 大法官解釋釋字第801號 公佈日期：2021/02/05   解釋爭點 中華民國86年11月26日修正公布之刑法第77條第2項（嗣94年2月2日修正公布同條時，移列同條第3項，僅調整文字，規範意旨相同）規定，關於無期徒刑裁判確定前未逾1年部分之羈押日數，不算入假釋已執行期間，是否合憲？   解釋要旨 重點提示 解釋文 解釋理由書 解釋意見書 背景說明   （四）本席意見1.就高等法院裁定言，本裁定謂：刑法第77條第3項規定，僅係【將來】得否假釋之問題，仍不得算入無期徒刑之執行期內，與【現在】執行指揮書【無涉】。

經查，此乃最高法院實務上的通說見解[8]。

本裁定既謂：刑法第77條第3項規定與檢察官的指揮執行「無涉」，是以本席認為，該法院裁定確實沒有適用刑法第77條第3項規定至明。

2.再就確定終局裁定言，本裁定業已清楚明白說明：刑法第77條第3項規定，則為假釋之規定，與刑法第46條規定之羈押折抵「無關」[9]，更可確定本件確定終局裁定確實並無適用刑法第77條第3項規定。

本件聲請人藉對檢察官的執行指揮聲明異議的程序，提及將來假釋的條件問題，刑事法院體系對該假釋問題，以傍論方式併予敘明「無涉」，系爭規定既未經確定終局裁定所適用，故受刑人據該裁定而聲請解釋，自不符合大審法第5條第1項第2款所定要件，本席認為，本院自應為不受理之決定。

二、就有無必要創設釋憲聲請新要件言（一）按受刑人對於法務部不予許可假釋之處分得如何救濟，本院已於100年10月21日作成釋字第691號解釋釋示：「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤考量決定之。

在相關法律修正前，由行政法院審理。

」另監獄行刑法第134條第1項規定：「受刑人對於廢止假釋、不予許可假釋或撤銷假釋之處分不服，經依本法提起復審而不服其決定，或提起復審逾二個月不為決定或延長復審決定期間逾二個月不為決定者，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院行政訴訟庭提起撤銷訴訟。

」換言之，依上開釋字第691號解釋及監獄行刑法新規定，受刑人將來對法務部不許假釋之處分，仍得循行政爭訟程序，以為救濟，即仍有正確的司法救濟途徑，可資援用，尚非無司法救濟管道。

（二）多數說意見以為，聲請人於111年3月11日符合可能因已執行期間滿20年之門檻而得報請假釋，如系爭規定經本院解釋宣告違憲，聲請人即有可能在滿足有悛悔實據之前提及符合已執行期間逾20年之要件下，假釋出監，本院如不受理本案，聲請人可能仍須再執行1年，始有可能假釋，有侵害其人身自由之虞，多數意見於心不忍，在不得已之情形下受理之，並於解釋理由特別註記：「查系爭規定雖非最高法院作成上開確定終局裁定之基礎，惟攸關該裁定所涉羈押及刑期折抵日數之爭議，並為貫徹聲請人有效權利保護所必要，爰依大審法第5條第1項第2款規定予以受理」，以「攸關⋯⋯爭議」及「為貫徹聲請人有效權利保護所必要」二要件，作為大法官受理釋憲聲請之新要件。

如前所述，聲請人尚有其他司法救濟途徑可資利用，且根本尚未起訴，未用盡審級救濟途徑，本解釋是否有必要創此例外釋憲聲請新要件，致生違反大審法第5條第1項第2款規定之疑慮，頗值思考。

三、就本解釋變更釋憲客體言（一）本件聲請人對檢察官執行指揮書依法聲明異議，指摘檢察官的執行指揮，違反現行刑法第77條第3項規定，臺灣高等法院105年度聲字第2049號裁定及確定終局裁定的最高法院105年度台抗字第683號裁定，均認為現行刑法第77條第3項規定與檢察官之指揮執行無涉、無關，聲請人據以聲請釋憲，主張現行刑法第77條第3項規定違憲。

（二）依94年2月2日修正公布之刑法施行法第7條之2第1項前段規定：「於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。

」本件原因案件，聲請人前於90年間犯殺人罪（累犯），91年11月21日經法院判處無期徒刑確定，同日發監執行，偵查及審判中羈押日數總計985日（90年3月11日至92年11月20日）。

依上開刑法施行法第7條之2第1項前段規定，本件聲請人如要假釋，依法應適用86年11月26日修正公布之刑法第77條第1項及第2項，而非聲請人所主張之現行刑法第77條第1項及第3項規定至明。

（三）本席認為，本件聲請人主張之釋憲客體既係現行刑法第77條第3項，大法官可否變更聲請人所主張之釋憲客體為86年11月26日修正公布之刑法第77條第2項規定？本解釋理由謂：「聲請人主張之釋憲客體為刑法第77條第3項規定，惟就其原因事實及依刑法施行法第7條之2第1項前段規定：『於中華民國86年11月26日刑法修正公布後，94年1月7日刑法修正施行前犯罪者，其假釋適用86年11月26日修正公布之刑法第77條規定。

』並基於探求聲請人之釋憲真意、修正前後法律規定意旨相同、聲請人有效權利保護等，本院爰認本件之釋憲客體為86年11月26日修正公布之刑法第77條第2項規定（下稱系爭規定），合先敘明。

」益加證明確定終局裁定並無適用現行刑法第77條第3項規定或系爭規定甚明，故本件聲請人之釋憲聲請，不符大審法第5條第1項第2款所定要件，應不予受理。

參、部分協同意見本席對本件釋憲聲請之實體問題，認本解釋有關系爭規定部分違憲之結論，尚可贊同，惟另有理由補充如下。

一、刑法制定之初對羈押日數不算入無期徒刑假釋年限本有爭議刑法第77條於24年制定之初，有關無期徒刑裁判確定前之羈押日數，應否算入假釋條件之已執行之期間內，於立法理由中揭示：「假釋條件所定之執行期間，應否適用本案第50條以裁判確定前之拘禁日數算入，原案並未規定，外國學說，有主張算入者（挪威、瑞典有明文規定），但主張不算入者，居其多數，因假釋條件，所定之執行期限，指事實上執行，俾知罪人受刑後，是否實能悛改，若以拘禁日數算入，是與緩刑之意背馳，故本案擬從德國刑法準備草案，增入第2項。

例如科處有期徒刑者，裁判前拘禁2年，若以之抵徒刑1年，算入10年之執行期內，則9年後即可假釋，本案擬仍算足執行10年。

又如科處有期徒刑10年二分之一為5年，裁判前受拘禁2年，若以抵徒刑1年，算入5年期內，4年後即可假釋。

」[10]關於在假釋審查時，裁判確定前之羈押日數，可否算入假釋年限，學說上有不同見解，（一）主張應予算入者，著眼於裁判確定前之羈押或其他剝奪人身自由之處分，因具有服刑上之同等作用，故在用寬典之考量上，應予抵償。

[11]（二）主張不應算入者認為，假釋制度的設置，係鼓勵受刑人改過遷善，故必先有自由刑的實際執行，後乃有因受刑而有悛悔實據可言，故刑法第77條第1項所謂執行期間，應為實際在監執行的期滿日，方符法定假釋要件，至於未判決確定的羈押日數，雖可折抵刑期，但就假釋之本旨而言，究不能與實際執行的期間同視，與刑法第77條第1項但書規定（即現行刑法第77條第2項第1款規定）所謂有期徒刑執行未滿6個月者除外之規定，相互參酌，更為當然的解釋。

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