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理由：毒品危害防制條例於92 年7 月9 日修正公布，自93 年1 月9 日施行，將該第20 ... 2、惟倘初犯施用毒品罪後，雖於5 年內再犯，然因值毒品危害防制條例條正之前，且 ... 跳到主要內容區塊 ::: 現在位置： 法律問題 PDF 友善列印 法律問題 發文字號： 法檢字第0980803275號 座談日期： 民國98年08月06日 座談機關： 臺灣臺中地方法院檢察署 相關法條： 毒品危害防制條例第10、20、23條(92.07.09) 要　　旨： 被告分別於民國89年、90年、97年間三犯施用第一級毒品罪，試問 ，檢察官就其第3次施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條第 2項規定提起公訴？抑向法院聲請觀察、勒戒？ 案由：被告於民國89年間，因施用第1級毒品，經法院少年法庭裁定送觀察 、勤戒，無繼續施用傾向後，裁定不付審理。

被告再於90年間，因施用 第1級毒品，經檢察官聲請法院裁定送觀察、勤戒，無繼續施用傾向後 釋放。

被告嗣於97年11月間，再因施用第1級毒品，為警查獲。

則 依最高法院97年度第5次刑事庭會議決議，被告第3次施用毒品犯 行，應依毒品危害防制條例第10條第2項規定提起公訴，或向法院聲 請觀察、勒戒？ 說明：（一）甲說：應依法提起公訴。

理由：毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93 年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分 程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再 犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒 或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收 其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或 強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之 觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期 自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、 勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初 犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強 制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件 之限制。

但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分 或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品 之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非 屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形， 顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸 仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

本件 被告初犯時，經觀察、勒戒程序，5年內第2次再犯，亦 經觀察、勒戒程序，並執行完畢釋放，已依法再為保安處分 或追訴處罰，縱其第3次即本次之施用毒品之時間，在初 犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，仍非屬5年後再 犯，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

（二）乙說：應向法院聲請觀察、勒戒。

理由：1、按92年7月9日修正公布，93年1月9日 起施行之毒品危害防制條例第20、第23條規定，係 就施用第1、2級毒品者，所為係『初犯』、『5年內 再犯』或『5年後再犯』，而異其刑事處遇程序。

其規 定『初犯』施用第1、2級毒品之被告或少年，經觀察 、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁 定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事 追訴；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年 內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後『5年後再犯者』，亦適 用『初犯』以保安處分代替刑事追訴之程序。

其立法理 由係以施用第1級或第2級毒品者，具『病患性犯 人』之特質，故對『初犯』者，送觀察、勒戒，以戒除 其身癮，或進一步施以強制戒，戒除其心癮；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『5年後再犯者』，因 前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收5年之遮斷效 果，足以戒除其毒癮，故仍適用『初犯』以保安處分替 代刑事追訴程序。

至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢 釋放後『5年內再犯者』，因其再犯率甚高，原實施之 觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴 或裁定交付審理。

2、惟倘初犯施用毒品罪後，雖於5年內再犯，然因值毒 品危害防制條例條正之前，且經觀察、勒戒結果，未有 繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或 不付審理之裁定。

而嗣於該條例修正公布並施行後，始 第3次再犯，且其行為時距第2次再犯，經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿5年者， 依其第2次再犯經保安處分執行完畢釋放後5年內 未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋 放後『5年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、 勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形迥不相侔，而與 『5年後再犯』者，已收5年遮斷效果之情形相同； 本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制 治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與 『5年後再犯』之情形相同，仍適用以保安處分代替刑 事追訴之規定。

至最高法院97年度第5次刑事庭會 議決議，係就被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施 用毒品罪，又於5年內第2次再犯，經依修正前毒 品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治。

嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2次 強制戒治期滿5年後，第3次再犯施用毒品罪時， 是否逕予追訴加以闡釋。

3、本件被告既非於第2次再犯施用毒品罪時，依修正前 毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治 ，且本件被告施用毒品之時間為97年11月間，距其 第1、2次觀察、勒戒執行完畢之時間均已超過5年 ，且於該段時間中，被告並未再犯施用毒品之罪，參酌 前揭說明，就此被告施用毒品之犯行，自應聲請法院裁 定將被告送觀察、勒戒。

討論意見： 審查意見： 決議：採甲說。

臺灣高等法院檢察署研究意見： 以採甲說為當。

理由如下： （一）依97年9月9日最高法院第5次刑事庭會議決議及最高法 院自98年起，相類型違反毒品危害防制條例之台非、台抗字判決 （如最高法院98年度台非字第12、43、56號）見解均已一致認 ：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定 有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰 。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20 條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

（二）該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施 行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為 「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。

依其立法理由之說 明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不 付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年 內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既 已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒 或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察 、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助 其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之 程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已 再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9日該條例修正 施行前）或依法追訴處罰（93年1月9日修正施行後），縱 其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」 之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀 察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處 罰。

是本案例自以採甲說為當。

法務部研究意見： 按照最高法院決議，採甲說。

（臺灣臺中地方法院檢察署98年3月份法律問題提案） 資料來源： 法務部